最高法院九十二年度台上字第二一六五號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二一六五號

上訴人

日盛國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

陳國和

訴訟代理人

虞

訴訟代理人

劉慧君律師

訴訟代理人

周良貞律師

參加人

致業營造有限公司

參加人

兼 右

法定代理人

陳帝國

參加人

陳順意

被上訴人

唐榮鐵工廠股份有限公司

法定代理人

劉憲同

訴訟代理人

梁開天律師

　　　　　　　　洪麗珍律師

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十二年七月八日台灣高等法院

第二審更審判決︵九十年度重上更㈡字第六八號︶，提起上訴，本院裁定如左：

主文

理由

按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用法規不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，係以：原審認定履約保證金保證書之性質為履行給付保證金之代替，為付款之承諾，與民法上之保證之有從屬性及補充性不同，而具有相當之獨立性及無因性，同時又認定該保證金保證書有其保證之內容，顯屬前後矛盾。又原審以上訴人未能舉證參加人致業營造有限公司（下稱致業公司）另給付新台幣（下同）二千二百萬元之履約保證金，且二千二百萬元押標金自始未移作履約保證金之一部，而非履約之擔保，認定被上訴人並未將二千二百萬元之履約保證金返還致業公司，有認定事實不依證據及判決理由矛盾之違法云云，為其論據。惟查上訴人所陳上述理由，無非係就原審依取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：依系爭履約保證書第一條約定，寶島商業銀行股份有限公司營業部（於民國九十年九月十日變更為日盛國際商業銀行股份有限公司，即上訴人）因致業公司承攬被上訴人發包之國防醫學中心醫院建築工程建築裝修勞務部分，依照合約規定應交被上訴人履約保證金四千一百十六萬元，此項履約保證金由上訴人開具本保證書負責擔保；第二條約定，如經被上訴人認定承包商有未依工程合約書之規定履行合約情事時，一經接獲書面通知，無須檢附任何證明，立即無條件將上述履約保證金，如數給付被上訴人自行處理，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，上訴人絕無異議，並同意拋棄行使抵銷權及民法第七百四十五條之先訴抗辯權；第五條約定，本保證書為兩造間獨立且完整之契約，其效力不受其他文件或契約（包括前述工程契約）之影響。可知系爭履約保證金書面保證之性質，為履行給付保證金之代替，為付款之承諾，具有相當之獨立性及無因性，並非違約時所發生損害賠償之保證，與民法上之保證有其從屬性及補充性不同。另參諸致業公司係委任上訴人就工程總價百分之十即四千一百十六萬元之全數出具系爭履約保證金保證書，上訴人亦係依約出具該額度之保證書，均未將致業公司已繳之押標金二千二百萬元扣除，顯見二千二百萬元之押標金自始即未移作履約保證金之一部。上訴人辯稱，被上訴人擅將二千二百萬元保證金（押標金）返還致業公司，自行拋棄契約債權之擔保，其於該額度內應可免責乙節，為無可取。而致業公司既無故停工，遲延系爭裝修工程之工期達百分之十五以上，被上訴人依勞務分包契約書第十三條之約定通知該公司終止契約，本於系爭履約保證金保證書之約定，請求上訴人如數給付系爭履約保證金之本息，即屬有理等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條、第八十六條第一項，裁定如主文。

最高法院民事第七庭