最高法院九十二年度台上字第二七四四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二七四四號

上訴人

同發營造廠有限公司

法定代理人

吳順靖

訴訟代理人

呂榮海律師

被上訴人

台灣土地銀行股份有限公司

法定代理人

吳桔誠

訴訟代理人

楊進興律師

右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十一日台灣高

等法院第二審判決（九十年度重上字第五九二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人之名稱業於民國九十二年七月一日變更為台灣土地銀行股份有限公司，法定代理人亦由林彭郎變更為吳桔誠，經其提出股份有限公司設立登記表聲明由吳桔誠承受訴訟，核無不合。先予敘明。

其次，上訴人主張：伊於八十年七月二日承攬第一審共同被告祐捷企業股份有限公司（下稱祐捷公司）之雄觀大廈（下稱系爭建物）新建工程，已依約完工，辦妥建物所有權第一次登記。經雙方於八十四年一月二十七日會算結果，祐捷公司尚欠伊承攬工程款新台幣（下同）二千八百萬元未付，依民法第五百十三條之規定，伊對系爭建物於二千八百萬元及其利息債權之範圍內即有法定抵押權。因該抵押物已由被上訴人實行意定抵押權而聲請強制執行經予拍賣在案，爰求為確認伊對祐捷公司之前揭債權就系爭建物中如第一審判決附表所示之不動產有優先於被上訴人受償權利之判決（上訴人原請求確認其對祐捷公司有二千八百萬元及自八十四年八月一日起至清償日止之法定遲延利息債權存在，祐捷公司並應如數給付、及其就該債權本息有優先於被上訴人受償之權利。經第一審法院判決上訴人有該二千八百萬元債權存在及其有優先於被上訴人受償之權利，並駁回上訴人其餘部分之請求後，祐捷公司對其敗訴之判決，未聲明不服；上訴人對其敗訴部分，亦未聲明不服，均告確定）。

被上訴人則以：上訴人提出之八十四年一月二十七日協議紀錄，僅由祐捷公司原法定代理人黃錦洲蓋章並未簽名，且其內容記載未盡詳細，即不足以證明上訴人因承攬系爭建物工程尚有二千八百萬元債權存在。況上訴人未舉證證明已依約完成全部工程，亦無請求工程款之權利。縱有該債權存在，然上訴人於祐捷公司以系爭建物之基地向伊辦理建築融資時，已於八十年十月二日書立「法定抵押權拋棄書」（下稱系爭拋棄書），表示願拋棄其就系爭建物之法定抵押權，其法定抵押權即因拋棄而消滅。上訴人使伊信賴其確有拋棄該權利之意，而貸款與祐捷公司後，始再主張有法定抵押權存在，顯嚴重危害交易安全，其權利之行使，難謂與誠實信用原則無違等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張其承攬祐捷公司之系爭建物新建工程，已依約完工，而對祐捷公司尚有工程款二千八百萬元之債權存在等情，有工程契約、「祐捷、同發公司對雄觀工程款支付協議記錄」可證，復經該協議之見證人林李榮證稱屬實，堪予信為真實。依八十九年五月五日民法債編修正施行前之民法第五百十三條規定，上訴人對於祐捷公司之承攬工程款債權，截至八十四年一月二十七日結算時，就其承攬之系爭建物，即有二千八百萬元之法定抵押權存在。上訴人既未依其預先書立系爭拋棄書辦理拋棄登記，自難認該法定抵押權因拋棄而失其存在，且上訴人已於該法定抵押權九十一年一月二十五日消滅時效屆滿前行使抵押權，亦見其對於祐捷公司之承攬工程款請求權及系爭抵押權仍屬存在。而被上訴人就系爭建物所設定之抵押權，係登記於系爭法定抵押權發生後之八十四年六月六日，固均足以認定被上訴人抗辯該工程款債權不存在為不足取，系爭法定抵押權確有優先於被上訴人之設定抵押權而受清償之效力。惟被上訴人辯稱：一般建築業於建築基地興建房屋或大樓，為籌措資金乃向銀行申請建築融資貸款，銀行基於保障自己權益，均要求建商必須邀同承攬之營造商簽立「法定抵押權拋棄書」，俾銀行之抵押權及貸款有所保障，此為建築、營造及金融業實務上常見之慣例，歷年來均無任何異議等情，為上訴人所不爭執，且上訴人所書立之系爭拋棄書，係以祐捷公司為同意人，並載明交由被上訴人收執，核其性質應屬三方之協議。依其上所書：「茲承攬人（上訴人）與定作人（祐捷公司）互認均能確實履行合約義務，承攬人願聲明無條件，對於上開工程合約所載之不動產全部或完成部份（包括工程坐落土地）依民法第五一三條賦予之不動產抵押權全部拋棄，並同意上項權利之拋棄非經土地銀行（被上訴人）同意不得撤銷之。又承攬人及定作人均承認上開工程合約所建全部建物落成後均為土地銀行抵押權之標的物，特立此拋棄書，正本乙份，交由　貴行收執為憑」等語，可見上訴人已拋棄系爭法定抵押權，該拋棄倘未經被上訴人之同意尚不得予以撤銷。縱系爭法定抵押權之拋棄仍須經登記始生效力，然上訴人依該拋棄協議，原負有協同祐捷公司辦理拋棄系爭法定抵押權登記之義務。乃上訴人非但不履行此義務，反於本件訴訟中再主張其拋棄不生效力，而求為確認其就系爭建物拍賣所得之價金有優先於被上訴人設定抵押權受償之權利，則經衡量雙方當事人之利益後，為使法律關係臻於公平妥當，遂行公平正義之社會核心價值，應認上訴人之所為，難謂與融資貸款得以實現及拋棄書訂立之目的相符，更與誠實信用原則有違。被上訴人抗辯上訴人不得再對其行使系爭法定抵押權之優先受償權利一節，自屬有理。為原審心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予逐一論述之理由，因而廢棄第一審關於確認上訴人就第一審判決附表所示不動產優先於被上訴人受償二千八百萬元權利部分之判決，改判駁回其該部分之訴。

按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條規定甚明。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第七百五十八條亦定有明文。是修正前民法第五百十三條所規定之法定抵押權，係基於法律規定、非本於法律行為而發生，原不待承攬人與定作人意思表示合致及辦理物權登記即生效力。至其拋棄，因屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，非依法為登記，不生效力（司法院院字第二一九三號解釋參照），即於未依法為拋棄登記前，仍不生消滅法定抵押權之效果（本院七十四年台上字第二三二二號判例參照），然該法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第五百十三條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，亦無優先於設定抵押權之效力等意旨益明。本件上訴人以系爭拋棄書表示拋棄系爭法定抵押權，因未經登記而不生拋棄物權之效力，上訴人原得依系爭法定抵押權，主張優先受償之權利，但上訴人既書立該拋棄書，以祐捷公司為同意人，並載明交由被上訴人收執，而為拋棄該法定抵押權之債權行為，於兩造及祐捷公司間，即生債之效力。原審認定上訴人再據該法定抵押權為優先受償之主張，有違誠實及信用原則，而為上訴人不利之判決，尚無可議之處。次按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第二百四十七條之一第三款所明定。惟八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，始列舉四款有關他方當事人不利益之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。至該第三款所謂「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，另所稱「按其情形顯失公平」，則指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形。查上訴人對於被上訴人有關一般建築業於建築基地興建房屋或大樓，為籌措資金乃向銀行申請建築融資貸款，銀行基於保障自己權益，均要求建商必須邀同承攬之營造商簽立「法定抵押權拋棄書」，俾銀行之抵押權及貸款有所保障，此為建築、營造及金融業實務上常見之慣例，歷年來均無任何異議之抗辯，並不爭執，業經原審所認定。上訴人以營造為業，既知悉前揭慣例，且於祐捷公司以系爭建物之建築基地向被上訴人辦理建築融資時，復書立系爭拋棄書，表示願就系爭建物拋棄民法第五百十三條規定之承攬人法定抵押權，以利祐捷公司取得被上訴人之建築融資貸款，已難謂為不知系爭拋棄書之用意及效果；況上訴人並非貸款人，如不願拋棄其就系爭建物因承攬而生之法定抵押權，原可本於自由意志拒絕簽立系爭拋棄書而不協助祐捷公司向被上訴人貸款，祐捷公司雖因此須以自有資金或向他人融資以支應系爭建物之建築工程，然究非身為承攬人之上訴人所須顧慮而無磋商變更餘地者。乃上訴人先則出具系爭拋棄書，迨被上訴人信賴其對祐捷公司之建築融資貸款，將可於系爭建物建築完成後，取得優先受償之擔保地位，而放款予祐捷公司，以利其建築系爭建物之後，始再就系爭建物主張仍有優先受償之法定抵押權存在而求為確認，不僅有違誠實信用原則，尤有使金融業者因難於預期貸款風險而減少承作建築融資之意願、致建築業者須另籌資金因應建築工程之虞，實有害於市場經濟之活絡。原審經衡量雙方當事人之利益，為使法律關係臻於公平妥當，遂行公平正義之社會核心價值，認定上訴人基於誠信原則及其書立系爭拋棄書之目的，不得再對被上訴人主張系爭法定抵押權有優先於其設定抵押權受償之權利，自係認系爭拋棄書並無顯失公平之情形，上訴人不得謂該拋棄書之約定，因違民法第二百四十七條之一之規定而無效。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨原判決贅述之理由，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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