最高法院九十二年度台上字第二二二九號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二二二九號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

周啟同律師

被上訴人

張美玉

右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十二年七月八日台灣高等法院台中

分院第二審再審判決（九十一年度家上字第一二九號），提起上訴，本院裁定如左：

主文

理由

按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用法規不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，係以：上訴人確實不知被上訴人於妨害婚姻案件偵查中有向檢察官表明其送達地址，亦不知被上訴人之送達處所，更未利用被上訴人出境時搬家不讓被上訴人返家云云，為其論據。惟查上訴人所陳上述理由，無非係就原審依取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：被上訴人於民國八十九年二月因在台居留期間到期而返回越南，同年四月再度來台，但於申辦居留證請領戶籍謄本時，卻發現上訴人已與訴外人林玉寶生有一子，同年七月又因居留期滿再回越南，於同年八月六日復入境回台時，上訴人早已舉家他遷，經向台中市警察局請求協助，始得知上訴人係於同年七月二十四日全家遷至台中市○○路○段三一八巷九號。被上訴人於同年八月二十二日找到上訴人住處與之約談，同時向台中市北區協調會申請協調，均協談未成。但上訴人及其家人既均知被上訴人係接受台中市政府社會局之保護，即知透過該局協助可聯絡被上訴人。另被上訴人已於同年十月五日向台灣台中地方法院檢察署告訴上訴人與訴外人林玉寶妨害家庭，於同年十二月二十九日檢察官偵查時，亦陳明其送達地址。則上訴人於提起九十年婚字第五二八號離婚事件時，明知可透過台中市政府社會局協助聯絡被上訴人，並非不知如何與被上訴人聯絡，卻指被上訴人所在不明而聲請公示送達，即與民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之規定相符，被上訴人提起本件再審之訴，為有再審理由。而依前述被上訴人積極尋找上訴人，與之協調、協談觀之，尚難認定被上訴人主觀上有拒絕與上訴人同居而惡意遺棄之情事，亦不能僅因被上訴人未詳實說明其於八十九年四月後居住所在，即推定被上訴人主觀上係拒絕與上訴人同居而屬惡意遺棄。證人李金碧係上訴人之大嫂，證人徐嘉苓、徐紹枝係上訴人之姐妹，均不能僅憑彼等之片面陳述，遽採為不利於被上訴人之認定。從而，上訴人以被上訴人自八十九年二月起即無故離家出走一去不返，無正當理由拒與其履行同居為由，先請求被上訴人履行同居，經法院判決上訴人勝訴確定後，再以被上訴人迄未履行同居義務，顯見其係惡意遺棄上訴人在繼續狀態中，而訴請判決離婚，為無理由，不應准許等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第七庭