最高法院九十二年度台上字第二四五一號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二四五一號

上訴人

辛○○

上訴人

壬○○

共同訴訟代理人

吳玲華律師

被上訴人

丁 ○

被上訴人

寅○○

被上訴人

丑○○

被上訴人

癸○○

被上訴人

子○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

庚○○

被上訴人

乙○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

卯○○

共同訴訟代理人

吳美惠律師

被上訴人

甲○○

　　　　　　　　己○○

　　　　　　　　辰○○

右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十七日台灣高等法

院第二審更審判決（八十八年度重上更㈠字第一六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人之被繼承人黃勤起訴主張：伊於民國六十八年十一月二十五日與訴外人保利投資股份有限公司（下稱保利公司）訂立合作規劃及委託興建房屋協議書（下稱合建契約），約定由該公司提供資金在伊所有台北縣中和市○○○段一○二之三七、一○二之三八、一○二之四四及一○二之四五號土地（下稱系爭土地）上興建公寓。詎開工後該公司僅完成房屋之基礎工程即停工，迭經催告仍未繼續施工，伊乃按合建契約第八條約定解除契約，並訴請法院判決該公司拆屋還地確定。惟保利公司之債權人於上述拆屋還地訴訟進行中，聲請法院拍賣保利公司分得之房屋，被上訴人丁○、丑○○、癸○○、寅○○（下稱丁○等四人）分別向執行法院拍賣取得如第一審判決附表（下稱附表）㈠所示房屋。被上訴人之房屋係向保利公司買受，保利公司對上開土地既無占有權源，被上訴人自亦屬無權占有等情，爰依民法第七百六十七條規定，求為命丁○等四人拆除其所有之房屋，返還基地，其餘被上訴人即現住戶自附表㈡所示各自占住之房屋遷出之判決（附表㈡關於中和市○○街六八巷三弄二號三樓房屋現住人漏載被上訴人戊○○）。嗣黃勤於原審審理中之八十七年十二月十二日死亡，由其繼承人即上訴人辛○○、壬○○承受訴訟。

被上訴人則以：保利公司於七十三年九月二十七日遭主管機關公告解散，應行清算程序，依法應以所有董事為清算人，上訴人於七十八年間僅向該公司原總經理何鴻鵬為解除契約之意思表示，並列其為法定代理人，於法不合，不生契約解除之效力。又伊信賴執行法院拍賣程序而取得系爭房屋所有權，並未繼受上訴人與保利公司間之法律關係，縱確定判決認合建契約已解除，保利公司負有回復原狀之義務，伊亦不受其拘束。再上訴人出具同意書，同意提供系爭土地與他人興建房屋，顯係默許土地上之房屋承買人繼續使用土地，伊非屬無權占有等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為黃勤敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：黃勤於六十八年十一月二十五日與保利公司訂立合建契約，約定由該公司提供資金在系爭土地上興建公寓，開工後保利公司僅完成基礎工程，即於七十年六月間停工，黃勤以合建契約已解除為由，訴請該公司拆屋還地，於訴訟進行中，保利公司之債權人聲請法院拍賣如附表㈠所示原分歸保利公司所有未經辦理所有權登記之房屋，嗣由丁○等四人拍定，並取得權利移轉證書。而黃勤訴請保利公司拆屋還地，雖經法院認定二者間之合建契約解除，為保利公司敗訴之判決確定，惟該確定判決之訴訟標的為契約解除之回復原狀請求權，判決理由認定合建契約業經解除，非屬既判力範圍，且被上訴人非該確定判決之當事人，亦未就合建契約是否解除之重要爭點，於確定判決中參與辯論，故其於本訴訟中就合建契約已否解除為爭執，未違誠信原則。上訴人援引上開確定判決，主張合建契約業經解除，被上訴人不得於本訴訟中爭執云云，自無足採。次按公司設立登記後，經中央主管機關撤銷其登記，與經主管機關命令解散或經法院裁定解散者相同，仍須處理債權債務及公司財產，故應行清算程序，並於清算範圍內，仍有當事人能力。又公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。公司法第三百二十二條第一項、第八十五條第一項分別定有明文。是解散之公司應行清算，並以公司解散之日為清算人就任之日，亦為清算之起算日，且公司於清算期間，如對於公司訴訟，應以清算人為法定代理人。保利公司董事長沈慶椿於七十年十二月六日死亡，惟未依法推選新董事長，嗣該公司於七十三年九月二十七日經主管機關經濟部公告解散，撤銷登記，未選任清算人，故除保利公司章程另有規定或股東會指定總經理何鴻鵬為清算人外，應由董事代表公司為一切法律行為。查黃勤以保利公司之原總經理（非以董事身分）何鴻鵬為保利公司法定代理人，對之為解除契約之意思表示，並聲請法院對該意思表示為公示送達，於其與保利公司之訴訟，亦以何鴻鵬為法定代理人解除契約並為訴訟行為；惟何鴻鵬並無代表保利公司之權限，黃勤對其為解除契約之意思表示，自不生解除契約之效力。該合建契約既未經合法解除，則保利公司及買受房屋之被上訴人，自均有權使用系爭土地。

從而，黃勤依民法第七百六十七條之規定，請求丁○等四人拆除其所有如附表㈠所示房屋，返還基地；其餘現住戶之被上訴人自附表㈡所示各自占住之房屋內遷出，均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟依公司法第三百二十二條第一項規定，股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或股東會另選清算人外，以董事為清算人。清算人有數人時，依公司法第三百三十四條準用同法第八十五條第一項規定，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。保利公司於七十三年九月二十七日經主管機關經濟部公告解散，撤銷登記，未選任清算人，此為原審認定之事實，自應以該公司全體董事為清算人。而訴外人何鴻鵬除任保利公司總經理外，同時亦為該公司董事，此據上訴人於原審陳述在卷（見原審更字卷㈡七三頁），並有保利公司股東名簿可稽（同上卷七六頁）；何鴻鵬既為保利公司董事之一，自為保利公司清算人，雖保利公司有董事數人，惟該公司之清算人如未推定代表公司之人，則依上開公司法規定，何鴻鵬對於第三人亦有代表保利公司之權。黃勤向何鴻鵬為解除其與保利公司間合建契約之意思表示，無論依據何鴻鵬何項身分而為，均係以何鴻鵬為保利公司法定代理人而向其為之，倘該意思表示已達到何鴻鵬，自難謂何鴻鵬無代受該意思表示之權限。原審未遑細究，即認黃勤與保利公司間之合建契約未經合法解除，自有可議。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又黃勤解除上開合建契約，其意思表示究係實際達到何鴻鵬，抑係以公示送達方式為之？倘係後者，則於公司之清算人有數人，各均得代表公司之情形，僅其中一清算人送達不到，得否以公示送達為對該公司意思表示之通知？此與認定黃勤與保利公司間之合建契約是否解除攸關，案經發回，應併注意及之。再未辦理所有權登記之房屋，不能為所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認讓與人已將房屋之事實上處分權讓與受讓人。房屋拆除為事實上之處分行為，應由有事實上處分權之人為之。丁○等四人於原審抗辯已將系爭未經登記之房屋讓與他人（原審更字卷㈠二四六頁），復提出公證書等件為證（證物外放），則彼四人有無拆除房屋之權限，亦應併予調查審認，均附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第八庭