最高法院九十三年度台上字第一０四０號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一０四０號

上訴人

甲○○

兼右訴訟代理人

陳廷棟（律師）

被上訴人

高雄縣政府

法定代理人

楊秋興

訴訟代理人

潘美霞

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十九日台灣高等

法院高雄分院第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第七號），提起上訴，本院判決

如下：

主文

理由

本件上訴人主張：訴外人高雄市小港區農會（下稱小港農會）對於其債務人葉貞忠有借款本息及違約金計新台幣（下同）五百六十八萬三千四百五十元之債權未受償，因而聲請台灣高雄地方法院（下稱執行法院）八十五年度執字第七四九八號強制執行，由該院於八十五年五月二十九日向第三人即被上訴人發扣押命令，禁止被上訴人向葉貞忠清償徵收土地之地價補償款三百零一萬二千九百五十五元，並已續發收取命令准由小港農會收取。然因上訴人陳廷棟於同年七月四日聲明參與分配，執行法院乃於同月八日撤銷前發之收取命令，改發支付轉給命令，嗣上訴人甲○○亦於同年九月七日聲明參與分配。詎被上訴人竟違反支付轉給命令，於同年十一月二十二日，將上開地價補償款送台灣高雄地方法院提存所以八十五年度存字第五六五四號予以提存待領，再向執行法院聲明異議，致該款於八十六年五月二十六日遭葉貞忠提取，其提存自不生清償之效力等情，爰依強制執行法第一百二十條規定，求為命被上訴人將二百十二萬六千六百十九元，向執行法院支付之判決（超過上開金額部分，除其中之利息前經本院判決駁回外，其餘八十八萬六千三百三十六元部分，業經原審判決上訴人勝訴，均告確定）。

被上訴人則以：執行債務人葉貞忠被徵收之土地因分別設定小港農會本金二百萬元及訴外人梁玉秀六百萬元之最高限額第一、二順位抵押權登記，伊就徵收該土地之補償款，依土地法第二百三十七條及土地法施行法規定，為附條件提存，已生清償之效力。況伊在提存書上載明該款經執行法院以八十五年度執字第七四九八號事件執行扣押，上訴人陳廷棟復為葉貞忠之訴訟代理人對該執行事件提起債務人異議之訴，並與小港農會達成和解，同意由該農會領取提存款，其再主張清償提存不生效力而提起本件訴訟，顯違誠信原則等語，資為抗辯。

原審就上訴人原請求三百零一萬二千九百五十五元中之二百十二萬六千六百十九元部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人係於八十五年七月十日收受執行法院依強制執行法第一百十五條第二項規定所發之支付轉給命令後，始於同年十一月二十二日將上開地價補償款提存，其提存即與同法第一百十五條之二第一項規定有違。且該徵收土地之補償地價款，經執行法院核發扣押命令、支付轉給命令後，亦與土地法第二百三十七條第一項規定因受補償人拒絕受領或不能受領或所在不明者地政機關得將補償地價款提存之要件不合。被上訴人自不得再依該土地法之規定提存，其所為之提存對於受補償人即執行債務人葉貞忠應不生清償之效力，上訴人既係代位行使執行債務人之權利，被上訴人亦不得主張其提存對於上訴人發生清償之效力。故上訴人請求被上訴人應將系爭地價補償款三百零一萬二千九百五十五元支付執行法院，原無不當。惟依最高法院五十九年台上字第三一三號判例意旨所謂之擔保物權之代物擔保性，因小港農會於被徵收土地上原有之抵押權已在土地徵收後被塗銷，其依民法第八百八十一條規定行使物上代位權之結果，其抵押權即當然移存於得受之賠償金（土地徵收補償款）之上；另依土地徵收法令補充規定第十二項第（四）款：「徵收之土地設有抵押權及查封登記者，其應補償之地價，應先扣繳土地增值稅後，再依抵押權登記之次序代為清償，如有餘額交由法院處理之」之規定，縱被上訴人依執行法院所發之支付轉給命令將葉貞忠之土地徵收補償款三百零一萬二千餘元交付執行法院，仍因小港農會對葉貞忠有二百萬元之優先債權存在，應予扣除，而使上訴人參與分配時，無法分得該二百萬元部分之款項。況葉貞忠與小港農會係以二百五十八萬三千九百九十四元成立訴訟上和解，就超過最高限額二百萬元部分，小港農會尚得以剩餘之五十八萬三千三百九十四元為普通債權額參與分配，約略可比例分得十二萬六千六百十九元（與上訴人陳廷棟參與分配之債權額六十萬元及上訴人甲○○參與分配之債權額三百五十萬元比例分配估算之結果），準此，小港農會若參與分配約略共可分得二百十二萬六千六百十九元，且小港農會於與葉貞忠和解後，已代葉貞忠向提存所領取被上訴人提存之土地徵收補償款，而受償和解之金額並撤回其強制執行之聲請，則上訴人就上述小港農會原約略可分配之金額部分，顯然欠缺權利保護必要要件，無再為訴訟之必要。從而，上訴人本於強制執行法第一百二十條第二項規定，僅於請求被上訴人將八十八萬六千三百三十六元支付執行法院範圍內為有理由，逾此部分之二百十二萬六千六百十九元請求，即非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按執行債權人依強制執行法第一百二十條第二項規定對第三人提起之訴訟，係在解決執行債務人對第三人之「債權」是否存在或其數額之爭議，而非執行債權人應受分配及其數額之問題。性質上係「代位」行使執行債務人之權利，此與其他債權人或執行債務人對其參與分配之債權異議所提起之分配表異議之訴等訴訟，自有不同。查上訴人係因被上訴人於收受執行法院之支付轉給命令後，以其對執行債務人葉貞忠無債務即葉貞忠對其無債權存在而聲明異議，經執行法院通知上訴人提起本件訴訟（見一審卷四、五頁）。可見其爭點應係執行債務人葉貞忠對於被上訴人究竟有無債權存在而已。原審既認定葉貞忠在被上訴人處確有三百零一萬二千九百五十五元之債權存在，則本於上訴人之聲明，是否可不命被上訴人如數支付執行法院？而得逕予扣除上訴人不能分配之債權額？已不無疑義。況小港農會與葉貞忠既已於原審為判決前達成訴訟之和解，由小港農會代葉貞忠領取被上訴人提存之土地徵收補償款以清償所欠小港農會之債務並塗銷抵押權登記，此際，原審能否再為扣除小港農會受清償之抵押債權？

而就該部分為上訴人不利之判決，亦非無審酌之餘地。次按參與分配之債權人，除依法優先受償者外，應按其債權額數平均分配。強制執行法第三十八條定有明文。倘原審得於本訴訟中，併就各債權人可分配之債權額為認定，原審雖以小港農會尚有五十八萬三千三百九十四元之普通債權額得參與分配，與上訴人參與分配之債權額比例分配估算結果，小港農會約略可分得十二萬六千六百十九元，連同其抵押債權，共可分得二百十二萬六千六百十九元，因而就該部分駁回上訴人之請求，僅命被上訴人將八十八萬六千三百三十六元支付執行法院，惟除小港農會之第一順位抵押權外，上訴人是否尚有其他依法得優先受償如執行費等債權，須先行扣除，再按各人之債權額數平均精確分配？如小港農會迄未再參與分配，是否仍得予以扣除？原審胥未查明，遽扣除小港農會約略得分配之金額後命被上訴人支付餘額，而就該扣除部分為上訴人敗訴之判決，自屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決於其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

Ｑ