最高法院九十三年度台上字第六七三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六七三號

上訴人

珠江營造工程股份有限公司

法定代理人

趙國華

訴訟代理人

楊芳婉律師

被上訴人

台北市政府捷運工程局南區工程處

法定代理人

張武訓

訴訟代理人

廖學興律師

　　　　　　　　林倖如律師

右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十一年一月三日台灣高等

法院第二審判決︵九十年度重上字第四五六號︶，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按上訴人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，本件訴訟於上訴人提起第三審上訴後，其法定代理人於民國九十二年六月二十五日變更為趙國華，玆據其聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。

被上訴人主張：伊與上訴人就台北都會捷運系統工程新店線中華站、七張站至中華站間及新店支線隧道工程CH226 標及同捷運系統工程新店線及七張站及七張站至江陵里站間隧道工程CH225 標，訂有工程合約，由上訴人承攬土建工程標部分，嗣因上訴人遲延施工逾期，伊主張違約罰款。上訴人就CH226標里程碑共逾期八天，CH225標里程碑共逾期一百四十六天，計算逾期賠償，每逾一日，應賠償訂約金額之萬分之五，CH225標，上訴人應賠償伊新台幣︵下同︶一億零九百二十六萬六千四百元，CH226標，上訴人應賠償伊五百九十四萬七千二百元，上訴人不服，遂向行政院公共工程委員會申請爭議調解，經調解委員會提出調解方案：CH225標部分違約金酌減百分之十，CH226標部分則不作核減，但不為上訴人接受，因而提請中華民國仲裁協會聲請以八十九年十月十二日八十九年仲聲仁字第三六號仲裁判斷書︵下稱系爭仲裁判斷︶，判斷確認伊就CH226 標對上訴人之逾期罰款債權三百二十七萬零九百六十元不存在，並命伊發還前開金額及法定遲延利息，及確認伊就CH225 標對上訴人之逾期罰款債權六千零九萬六千五百二十元不存在，並命伊應發還前開金額及法定遲延利息，暨駁回上訴人其餘之請求。惟系爭仲裁判斷顯有仲裁法第三十八條第一款逾越仲裁協議範圍、第二款仲裁判斷書不附理由、第三款仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為，而構成同法第四十條第一項第一款之撤銷事由，另有同法第四十條第一項第三款仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述、並就當事人所提主張為必要調查，第四款仲裁程序違反法律規定之情形；再查原仲裁判斷未經當事人明示合意，逕依衡平原則為判斷，已構成仲裁判斷逾越仲裁協議範圍及仲裁程序違反仲裁協議或法律規定者應予撤銷之情形。

本件係可歸責於上訴人之事由致工期延誤，伊確受有巨大損害，仲裁庭未就伊之損害進行必要之調查，匆促判斷，自有應為調查而未為之違法等情，爰求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。

上訴人則以：被上訴人主張以仲裁法第四十條第一項第一款以外之事由撤銷本件仲裁判斷，已逾三十日期間。仲裁人係居於類似法院之地位，得依民法第二百五十二條酌減違約金，本件仲裁並無逾越仲裁協議範圍；再仲裁庭酌減本件違約金並無違反仲裁法第三十八條規定，且於判斷前，已使被上訴人充分陳述，並就被上訴人所提主張為必要之調查，仲裁庭已於仲裁判斷書說明其認定工期及酌減違約金之理由，其理由已屬完備，並無應附理由而未附之情形；又被上訴人應否發還逾期罰款及利息，乃實體上當否及執行方法上︵即上訴人應如何給付︶之問題，非仲裁法所規定之撤銷事由，被上訴人縱對該仲裁判斷不服，亦不得提起撤銷仲裁判斷之訴；另撤銷仲裁判斷之訴之本質並非原仲裁程序之上級審或再審，法院應僅就原仲裁判斷是否有仲裁法第四十條第一項第一、三、四款之事由加以形式審查，至原仲裁判斷所持之法律見解、實體內容是否合法、妥適，乃仲裁人之仲裁權限，法院應予尊重，不得再加以審查等語，資為抗辯。

原審以：仲裁法第四十條第一項第一款撤銷仲裁判斷事由係：﹁有第三十八條各款情形之一者﹂，無論是主張第三十八條中任何一款，均未逾越仲裁法第四十條第一項第一款之範圍，僅屬於不變更訴訟標的，而補充或更正法律上之陳述，依民事訴訟法第二百五十六條規定，非為訴之變更或追加。又提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，三十日之不變期間內為之，為仲裁法第四十一條第二項前段所明定。被上訴人於八十九年十月二十七日收受系爭仲裁判斷書之交付，於八十九年十一月二十八日提起本件撤銷仲裁判斷之訴，未逾三十日之期間。所應審究者，厥為系爭仲裁判斷有無被上訴人主張之仲裁法第四十條第一項第一、三、四款撤銷仲裁判斷事由︵關於被上訴人本於仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一、二款；第四十條第一項第四款撤銷仲裁判斷事由，已經原審為上訴人有利之論斷︶。查仲裁庭就違約金之酌減事項，應予當事人充分陳述之機會，並就違約金是否過高？何等金額始為相當？一般客觀事實、社會經濟及當事人所受損害情形如何？等等，均應為必要之調查，否則應屬仲裁判斷之作成，違背法律規定，而構成撤銷仲裁判斷之理由。本件仲裁判斷變更兩造契約明文，逕為酌減違約金以每日萬分之二點二五計算，然就被上訴人提出因上訴人遲延所受損害情形，卻未審酌，亦未進行必要之調查。次查系爭合約第四里程碑係須完成車站內號誌、通訊、機電等設備房間，即與 302標、303標、305標有關連，各關連標承商已提出之因工期展延之索賠資料經統計，已逾九億元，其中土木承商之延誤為主要部分，而新店線全線僅上訴人承攬之CH225標、CH226標有逾期之情形，足證上訴人之逾期確實造成被上訴人之重大損失，相較本件仲裁判斷結果，上訴人僅需給付被上訴人五千一百八十萬六千一百二十元之違約金，顯然失衡。再參以上訴人於另事件，以單一廠商主張工期展延，就CH225標及CH226標分別函向被上訴人請求各五億元，合計高達十億元之補償，更可見本件仲裁判斷未審酌被上訴人損害，係不合理。參照仲裁判斷書審酌事項中，確未包含被上訴人實際所受損害，顯見仲裁庭確未就被上訴人之損害，為必要之調查及加以審酌。又被上訴人於仲裁庭中主張本件應無採購契約要項之適用，縱予參酌，亦非參酌第四十八條第二項，而係第四十八條第四項，然仲裁判斷對上開主張未於仲裁判斷書中記載任何意見，顯有應為必要之調查而未為之違法，被上訴人依仲裁法第四十條第一項第三款訴請撤銷關於違約金酌減事項部分之系爭仲裁判斷，為有理由。次查，仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，為仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第三款所明定。查本件工程尾款及竣工保留款，早已發還，有發包工程尾款計價單二件可稽，另由上訴人以定期存單設定質權，擔保逾期違約金債權，且被上訴人迄今未實行質權，從而根本無所謂應發還而未發還之工程款可言之事實，亦為上訴人所不爭。惟定存單之存款人為上訴人，而工程尾款及竣工保留款已發還，權益已變動，嗣後是否以及如何實行質權要屬另一問題，上訴人辯稱：違約金已發還，只是用定存單設質，雙方權益不變云云，自不足採。系爭仲裁判斷既係命被上訴人重複發還款項，係命當事人為法律所不許之行為，被上訴人執此對於上訴人提起撤銷仲裁判斷之訴，亦有理由等詞，因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判將本件仲裁判斷撤銷。

關於原判決撤銷本件仲裁判斷所為確認逾期罰款債權及命上訴人給付部分：原審就此部分廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判撤銷此部分之仲裁判斷，經核於法洵無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。又法院以訴為非變更或追加之裁判，不論其說明之理由如何，依民事訴訟法第二百五十八條第一項規定，均不得聲明不服，此項規定依同法第四百六十三條規定於第二審程序亦有準用，則原審認為仲裁法第四十條第一項第一款撤銷仲裁判斷事由係：﹁有第三十八條各款情形之一者﹂，無論是主張第三十八條中任何一款，均未逾越仲裁法第四十條第一項第一款之範圍，僅屬於不變更訴訟標的，而補充或更正法律上之陳述，依民事訴訟法第二百五十六條規定，非為訴之變更或追加，被上訴人於第一審已於法定期間內就此訴訟標的起訴，於原審補充或更正法律上之陳述，非為訴之變更，且未逾三十日不變期間，上訴人要無對之聲明不服之餘地。

關於原判決撤銷本件仲裁判斷所為﹁聲請人其餘請求駁回﹂部分：按本件仲裁判斷所為駁回上訴人其餘請求部分，被上訴人已受有利之仲裁判斷，其訴請撤銷，即屬欠缺權利保護要件。第一審判決駁回被上訴人此部分之訴，雖非以此為理由，然其結果尚無二致，仍應予以維持。原審未察，將此部分之第一審判決廢棄，併就本件仲裁判斷此部分亦予撤銷，即有違誤。關於此部分，上訴人求予廢棄，非無理由，應予准許，並由本院自為判決，駁回被上訴人此部分之第二審上訴，以臻適法。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項第一款、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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