最高法院九十三年度台上字第一三七二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一三七二號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

呂榮海律師

被上訴人

台灣人壽保險股份有限公司

法定代理人

朱炳昱

訴訟代理人

楊金順律師

右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十四日台灣高

等法院第二審判決︵九十年度勞上字第七四號︶，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審將第一審所為命被上訴人給付部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴；併維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其附帶上訴。無非以：上訴人自民國七十九年十月二十一日起任職於被上訴人公司，訂有展業經理委任合約書，被上訴人於八十九年七月三十一日以存證信函向上訴人為終止兩造委任契約等情，為兩造不爭之事實。兩造於原審準備程序整理爭點，對於第一審就兩造間合約性質並非僱傭契約而係委任契約性質，且無勞動基準法之適用之認定，表示不再爭執，應認兩造展業經理委任合約屬委任契約。嗣後上訴人變易主張，顯違訴訟誠信原則，有礙被上訴人之防禦，自不足取。按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第五百四十九條第一項定有明文，又委任契約之成立，係以相互信用關係為基礎，如其信用動搖，即可由一方之意思，將受任人解除，而不問有無相反之約定。因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除上開規定之適用。兩造所訂之展業經理委任合約既具委任契約性質，該合約第六條關於被上訴人不得任意終止合約之約定，與第五百四十九條第一項規定有悖，不發生效力。被上訴人終止兩造展業經理委任合約，自屬有據。上訴人以被上訴人不得任意終止該展業經理委任合約為由，主張兩造委任關係仍有效存在云云，並不足採。被上訴人係以其對上訴人之執行職務忠誠性產生疑慮而終止雙方合約關係，其行使終止權亦無何違反誠信原則，兩造委任關係自八十九年八月一日起不復存在，上訴人本於委任合約並類推適用民法第四百八十七條規定，請求報酬，洵屬無據等詞。為其判斷之基礎。

惟查判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。而原告以單一之聲明主張數項訴訟標的而就各該訴訟標的定有先後請求裁判之順序，於先位訴訟標的有理由時，即不請求就備位訴訟標的為裁判者，自屬原告之攻擊方法︵學說上稱為類似的預備訴之合併，此與預備訴之合併須先位訴之聲明與備位訴之聲明，相互排斥而不相容者，尚屬有間︶。本件上訴人於第一審言詞辯論時即主張：﹁先位請求依勞︵動︶基︵準︶法之規定給付薪資，後位部分主張如果委任終止不合法，要給付委任報酬或給付遲延的損害賠償，縱使被告終止委任合法，原告主張有︵民法︶第五百四十九條第二項之︵之適用︶﹂︵見一審卷第三○二頁︶，於第二審言詞辯論時，並陳述第一審言詞辯論之要領並引用歷次之陳述︵見原審卷第一○九頁︶。上訴人既主張被上訴人終止兩造委任契約如有理由，其亦得依民法第五百四十九條第二項為請求，自不失為一種預備主張。乃原審疏未注意，恝置上訴人此項主張不論，自難謂無理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第八庭

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