最高法院九十四年度台上字第一六五○號

最高法院民事判決　　　　　　九十四年度台上字第一六五○號

上訴人

甲○○原名林

訴訟代理人

黃瑞真律師

被上訴人

丙○○

被上訴人

之5

被上訴人

乙○○

被上訴人

丁○○

共同訴訟代理人

詹順貴律師

17號

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十四年三月九日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第二三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊等係坐落台北縣汐止市○○○段樟樹灣小段四六一之六地號土地上東方之珠工業大樓（下稱系爭大樓）中如第一審判決附表所示八間建物（下稱系爭不動產）之起造人。

系爭大樓原承攬人於施工後因故停工，上訴人於民國八十四年十二月八日就該大樓後續工程與基地所有人兼地下、地上一至四層投資人及部分建物起造人梁國鼎簽訂承攬協議書，伊等並非該承攬關係之定作人，上訴人對伊等所有之系爭不動產應無法定抵押權，詎上訴人竟持僅列載梁國鼎為相對人之台灣士林地方法院（下稱士林地院）八十五年度拍字第二四六七號准許拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請該院以八十八年度執字第八一六七號強制執行事件（下稱系爭執行事件），對非執行名義所及之伊等實施強制執行，伊等自有提起確認之訴及異議之訴之必要等情。爰依強制執行法第十四條第二項、第十四條之一、第十五條規定，求為確認上訴人對系爭不動產之法定抵押權不存在，並撤銷系爭執行事件中就系爭不動產所為強制執行程序之判決。

上訴人以：系爭大樓原由地主立達製衣廠股份有限公司（下稱立達公司）與訴外人漢威股份有限公司（下稱漢威公司）合建，漢威公司就分得之系爭不動產信託以被上訴人名義為起造人，並於立達公司終止合建契約後，與實際施工之漢鼎營造股份有限公司（下稱漢鼎公司）於八十四年五月二十七日授權梁國鼎、王建銘續建系爭大樓，則梁國鼎於同年十二月八日就後續工程與伊簽訂承攬協議書，效力應及於被上訴人；伊就是項承攬尚有三千餘萬元之報酬未獲清償，對被上訴人所有之系爭不動產應有法定抵押權等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：立達公司於八十年九月一日與漢威公司簽立合作興建房屋契約書（下稱合建契約），約定由立達公司提供土地，由漢威公司出資合作興建系爭大樓。被上訴人丁○○於同年月十二日就漢威公司上開合建契約投資一百萬元，被上訴人丙○○、乙○○於同年十月三日投資六百萬元，漢威公司則於八十二年十一月間將系爭不動產之起造人變更為被上訴人，並於八十八年五月十七日辦妥建物所有權第一次登記，有合建契約、變更起造人申請書、建物登記簿謄本等件附卷可稽。又立達公司於八十三年九月二十三日終止與漢威公司之合建契約，梁國鼎於八十四年十二月八日就系爭大樓之後續工程與上訴人簽立承攬協議書，而依士林地院八十五年度拍字第二六四七號裁定之記載，及梁國鼎之證言，可知梁國鼎係上開承攬協議書之當事人，其非代理漢威公司或被上訴人簽約，兩造間就系爭不動產並無承攬關係存在。再者，漢威公司與實際施工之漢鼎公司於八十四年五月二十七日就系爭大樓合建事項共同書立補充條款，其上雖記載「立書人依約應負責完工並申領使用執照事宜，茲為期工程進行順利，立書人僅此授權由地主代表梁國鼎、承購戶代表王建銘，代為處理該事項」等語，惟被上訴人本於與漢威公司間之投資契約關係，僅對漢威公司享有請求給付定額投資報酬之債權，並未承擔漢威公司與立達公司間合建契約能否順利履行之風險，自難認漢威公司授權梁國鼎、王建銘辦理完工及申領使用執照事務，被上訴人亦同負授權人之責任。

另立達公司與漢威公司簽訂之合建契約書係約定漢威公司就其分得房屋屬原始起造，由該公司原始取得所有權，漢威公司將分得之系爭不動產指定登記起造人為被上訴人，目的在將該不動產所有權移轉與被上訴人，以擔保被上訴人之投資報酬債權，可見被上訴人之所有權乃繼受自漢威公司，梁國鼎未曾因原始起造或繼受取得系爭不動產之所有權，則上訴人雖施工於系爭不動產，但兩造間既無承攬關係存在，且梁國鼎未曾取得系爭不動產之所有權，上訴人自無從取得法定抵押權。至士林地院八十五年度拍字第二四六七號拍賣抵押物裁定之相對人為梁國鼎，而被上訴人就系爭不動產之所有權，係繼受自漢威公司，而非梁國鼎，已如前述，依強制執行法第四條之二第一項規定，該裁定執行名義之效力不及於被上訴人，上訴人不得持該執行名義聲請對被上訴人強制執行。綜上所述，被上訴人訴請確認上訴人對系爭不動產之法定抵押權不存在，及依強制執行法第十四條之一第一項，請求撤銷系爭執行事件中就系爭不動產所為強制執行程序，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

查代理人與第三人為法律行為時，雖未以本人名義為之，但有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，為隱名代理，仍發生代理之意思。漢威公司依系爭合建契約書之約定原始取得系爭不動產，為原審認定之事實。而漢威公司、漢鼎公司於八十四年五月二十七日與梁國鼎、王建銘簽訂之補充條款，其上記載：「就東方之珠（即系爭大樓）工地，立書人（即漢威公司、漢鼎公司）依約應負責完工並申領使用執照事宜，茲為期工程進行順利，立書人僅此授權由地主代表梁國鼎、承購戶代表王建銘處理該事項。……」等語（見一審卷第三四五頁）。梁國鼎於士林地院八十六年度訴字第七八二號被上訴人乙○○對上訴人提起分配表異議之訴民事事件審理中亦證稱：「……我才由漢威公司及五十四戶住戶的授權由我繼續施工完成」等語（見一審卷第九四頁、原審卷第一九七頁）。果爾，梁國鼎於八十四年十二月八日就系爭大樓後續工程與上訴人簽訂承攬協議書，就系爭不動產部分似係經漢威公司授權。倘上訴人與梁國鼎簽訂承攬協議書時，知悉有隱名代理之情事，能否謂該協議書對漢威公司不生效力，尚非無疑。又上開協議書之效力如及於漢威公司，而原審已認定被上訴人就系爭不動產之所有權係繼受自漢威公司，則上訴人抗辯其就是項承攬因有三千餘萬元之報酬未獲清償，故對被上訴人所有之系爭不動產有法定抵押權云云，是否毫無足取，非無研求之餘地。原審就此未詳加審究，遽謂梁國鼎並未代理漢威公司簽訂承攬協議書，進而認上訴人上開抗辯為不可採，自嫌速斷。次查，債權人以債務人係強制執行法第四條之二規定執行名義效力所及之人對之聲請強制執行，如債務人主張其非執行名義效力所及者，始得於強制執行程序終結前，依同法第十四條之一第一項，向執行法院對債權人提起異議之訴。本件上訴人執士林地院八十五年度拍字第二四六七號拍賣抵押物裁定對被上訴人聲請為系爭強制執行時，僅記載依強制執行法第四條第一項第五款規定聲請，未提及被上訴人是否為該執行名義所及之人（見士林地院八十八年度執字第八一六七號民事執行影印卷內所附蓋有八十八年七月十五日日期戳之聲請強制執行狀）。則上訴人並非依強制執行法第四條之二規定以被上訴人係執行名義所及之人對之聲請為系爭強制執行，原審徒以被上訴人非該執行名義所及之人，即認其得依上開規定提起異議之訴，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第八庭

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