最高法院九十四年度台上字第二二六一號

最高法院民事裁定　　　　　　九十四年度台上字第二二六一號

上訴人

興松有限公司

法定代理人

林志郎

訴訟代理人

李蒨蔚律師

被上訴人

三立機械工程有限公司

法定代理人

林煌燦

訴訟代理人

林世超律師

17號

上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十二日台灣高等法院第二審判決（九十一年度重上字第三八五號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。修正前民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。

而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依修正前民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋之字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方式表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：上訴人雖主張被上訴人向其借款新台幣（下同）七百萬元，及被上訴人承作系爭工程逾期完工應罰款四百五十萬元云云，惟被上訴人否認兩造已就借款之意思表示合致而成立消費借貸契約關係，上訴人又無從證明兩造間確有消費借貸關係，上訴人本於借貸關係，請求被上訴人給付借款，自非有據。

而系爭工程係以上訴人將場址交付被上訴人後，起算工期，上訴人並無從舉證證明其所主張實際交付場址之日期，以確實計算被上訴人逾期日數，上訴人竟主張被上訴人有逾期完工一百九十三天或一百四十七天之不確定情形，要求被上訴人賠償違約金一千二百四十二萬三千四百十元或九百四十六萬二千三百九十元之不確定金額，難謂有據。至於上訴人主張被上訴人不完全給付部分，上訴人亦不能舉證證實其主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。上訴人本於返還借款請求權、系爭合約之約定，及民法第二百二十七條不完全給付、侵權行為、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付一千六百五十萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，自屬無據，不應准許等情，指摘其為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法或判決不備理由或理由矛盾，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第三庭

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