最高法院九十四年度台上字第二三０號

最高法院民事判決　　　　　　　九十四年度台上字第二三０號

上訴人

甲○○

上訴人

2弄3

訴訟代理人

連元龍律師

訴訟代理人

林重宏律師

被上訴人

新盈開發股份有限公司

法定代理人

楊金立

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十月八日台灣高等法院第二審判決（八十八年度上字第八九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

查被上訴人公司業經經濟部命令解散，而於民國八十九年八月二十一日選任廖坤村為清算人，有被上訴人提出之會議紀錄可稽。

惟廖坤村之法定代理權於本件上訴第三審後復經法院解任，並由上訴人任清算人（見台灣板橋地方法院九十二年度司字第一四六號裁定），上訴人即以被上訴人之法定代理人身分聲明承受訴訟（此部分聲請，已據本院九十三年度台聲字第五一○號裁定駁回），並具狀撤回對其之本件訴訟，然此涉及雙方代理，於法不合。被上訴人撤回本件訴訟，自不生效力。被上訴人復經命補正其足以代表公司之人為法定代理人，因無人可行使法定代理權，經本院依聲請選任楊金立為特別代理人（見本院九十三年度台聲字第八二四號裁定），續行訴訟，合先敘明。

按當事人於訴訟中未經合法代理者，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第四百六十九條第四款定有明文。又按股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第二百零八條第三項、第二百十三條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第三百二十二條第一項）。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第三百二十四條）。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法。本件原審認得由清算人廖坤村對上訴人為訴訟，所持法律見解，自屬可議。原審據此所為判決，為當然違背法令。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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