最高法院九十四年度台再字第七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　九十四年度台再字第七號

再審原告

立旺營造工程有限公司

法定代理人

黃兆宏

訴訟代理人

溫思廣律師

再審被告

台北縣淡水鎮天生國民小學

再審被告

號

法定代理人

歐亞美

巷3號

上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十三年九月三十日本院判決（九十三年度台上字第一九八八號）、九十二年七月二十九日台灣高等法院第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一六六號）提起再審之訴，本院判決如下：

主文

理由

本件再審原告以本院九十三年度台上字第一九八八號判決關於再審原告部分有民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款規定之情形、台灣高等法院九十一年度上更㈠字第一六六號判決關於再審原告部分有民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款、第一款規定之情形，而對之提起再審之訴，無非以：前訴訟程序中，再審原告立旺營造工程有限公司（下稱立旺公司）代表人於民國九十二年六月二十日由林香蓮變更為黃兆宏，惟再審原告立旺公司委任蘇清文律師擔任訴訟代理人提起第三審上訴，仍由變更前之代表人林香蓮代表再審原告出具委任狀，並以林香蓮為代表人。原確定判決之第三審未察，顯係「當事人於訴訟未經合法代理」。

至於前訴訟程序第二審即台灣高等法院九十一年度上更㈠字第一六六號判決部分，再審原告立旺公司除以同有「當事人於訴訟未經合法代理」情形外，該判決根據再審原告立旺公司變更前之代表人林香蓮之筆錄：「契約上立旺公司之印是副印，是我們公司的印章沒有錯」，即認定再審原告立旺公司就契約上公司印章之真正已構成自認，惟筆錄關於林香蓮自認之記載顯然有誤。該判決對於再審原告此一重要攻擊防禦方法未依民事訴訟法第二百二十六條第三項規定，於理由項下記載意見。且系爭工程依民法第五百十一條之規定，再審被告不得終止契約，惟該判決認其終止契約為合法，適用法規顯有錯誤。另保證契約之成立，於金融或工程實務上均必須經過「對保」程序，方始為當事人意思表示一致而保證契約始成立，惟該判決竟認為兩造間的保證契約已成立，有適用民法第一百五十三條之錯誤。即有判決當事人未經合法代理，及消極不適用法規與適用錯誤之情事等語，為其論據。

㈠關於本院九十三年度台上字第一九八八號判決關於再審原告部分：查再審原告立旺公司法定代理人於九十二年六月二十日已變更為黃兆宏，有公司變更登記表影本為憑，其前法定代理人林香蓮猶於九十二年八月二十九日，委任蘇清文律師為其第三審訴訟代理人（見該案卷第四五頁），前開確定判決未察，竟以林香蓮為法定代理人，蘇清文為訴訟代理人而對之為判決，顯有訴訟未經合法代理之情事。再審意旨，指摘該判決有訴訟未經合法代理之情事，求予廢棄，非無理由。末查再審原告與嘉佑營造有限公司間雖係連帶債務人，但再審原告立旺公司係基於個人關係抗辯，其所提再審之訴之效力不及於嘉佑營造有限公司。故關於嘉佑營造有限公司所提再審之訴部分，因其不合法，本院另以裁定駁回之，併予敘明。

㈡關於台灣高等法院九十一年度上更㈠字第一六六號第二審更審判決關於再審原告部分：查本院九十三年度台上字第一九八八號判決關於再審原告部分既經廢棄，則台灣高等法院九十一年度上更㈠字第一六六號判決關於再審原告部分，則回復上訴第三審狀態，亦即尚未確定，自不得對之再審。再審意旨，指摘該判決有訴訟未經合法代理、適用法規顯有錯誤之情事，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件再審之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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