最高法院九十五年度台上字第一九０八號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第一九０八號

上訴人

甲○○

上訴人

之8

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上訴人

戊○○

上訴人

庚○○

共同訴訟代理人

葉大殷律師

複代理人

陳希佳律師

上訴人

辛○○

被上訴人

福運開發股份有限公司

法定代理人

壬○○

訴訟代理人

巫坤陽律師

號7樓

1號

上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十四年五月十七日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第三七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人訴請撤銷上訴人庚○○與辛○○間所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為部分，其訴訟標的對於渠等二人必須合一確定，故庚○○提起第三審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，其效力及於未提起上訴之共同訴訟人辛○○，爰併列之為上訴人，合先敍明。

次查被上訴人主張：上訴人庚○○與訴外人廖裕輝、李鍚祿、黃振塊、游祺祥、洪彬山、廖宗添（下稱廖裕輝等六人）合夥於民國八十六年間委託訴外人福星育樂開發股份有限公司（下稱福星公司）進行位於花蓮縣壽豐鄉志學新邨之集合住宅開發案，嗣福星公司於八十六年十一月一日將該開發案之權利義務轉讓與伊。

八十八年十一月十一日庚○○與其他合夥人達成清算協議，庚○○並與伊約定，代償伊積欠訴外人中興商業銀行股份有限公司東門分行（下稱中興銀行東門分行）之借款新台幣（下同）八千三百四十六萬元，伊則將尚未出售之房地其中六十戶移轉登記予庚○○指定之第三人，庚○○並應將該房地向中興銀行東門分行辦理抵押借款，以清償伊積欠該分行之借款。旋伊將登記於福星公司名下之六十戶房地移轉登記予庚○○指定之上訴人己○○（上訴不合法，另以裁定駁回）、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○及第一審共同被告張淳彬等人。嗣庚○○拒不依約履行，經伊於九十年七月二十一日催告庚○○，限其於文到三日內履行債務，未獲置理，伊不得已於同年月二十六日解除與庚○○所為上開約定。上開約定既已解除，甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人，自應依不當得利之法律關係，將登記於其名下之房地移轉登記予伊。又己○○於九十一年一月八日將如原判決附表（下稱附表）編號九所示房地移轉登記予庚○○，庚○○復於同年三月十三日將之出售予上訴人辛○○，並於同年月十九日移轉登記予辛○○，因有害及伊之債權，伊得依民法第二百四十四條規定訴請撤銷庚○○及辛○○間就該房地所為買賣債權行為及移轉所有權之物權行為，及依契約解除後回復原狀之法律關係，請求庚○○將該房地移轉登記予伊。再甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○與庚○○間就系爭房地之移轉縱有法律關係存在，伊已代位庚○○予以終止，自得再代位庚○○請求甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等五人分別移轉登記予庚○○，再由庚○○移轉登記予伊；辛○○與庚○○間則屬無償行為，伊得依民法第二百四十四條規定訴請撤銷及請求塗銷辛○○之所有權移轉登記，回復為庚○○名義，再請求庚○○移轉登記予伊等情，先位聲明求為命甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○依序將如附表編號一、二、三、四、五所示不動產移轉登記予伊，及撤銷庚○○與辛○○就如附表編號九所示不動產於九十一年三月十三日所為買賣之債權行為與移轉所有權之物權行為，並命庚○○將該不動產移轉登記予伊之判決；備位聲明求為命甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○分別將上開不動產移轉登記予庚○○，再由庚○○移轉登記予伊，及撤銷庚○○與辛○○間就附表編號九所示不動產所為買賣之債權行為與移轉所有權之物權行為，並命庚○○將該不動產移轉登記予伊之判決（未繫屬本院者，不予贅敍）。

上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○（下稱甲○○等五人）、庚○○則以：庚○○與被上訴人間並無任何協議存在；庚○○以甲○○等五人名義向中興銀行抵押借款，始將系爭房地移轉登記予甲○○等五人，庚○○尚未清償該借款，甲○○等五人未受有不當得利，自毋庸將系爭房地交還庚○○或移轉登記予被上訴人等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審就上開部分所為被上訴人敗訴之判決，改判如其先位聲明，係以：被上訴人主張庚○○與廖裕輝等六人合夥委託福星公司進行位於花蓮縣壽豐鄉志學新邨之集合住宅開發案，福星公司於八十六年十一月一日將該開發案之權利義務讓與被上訴人，嗣庚○○及廖裕輝等六人於八十八年十一月十一日達成清算協議，庚○○並與被上訴人約定代償被上訴人積欠中興銀行東門分行之借款八千三百四十六萬元，被上訴人則將尚未出售之房地其中六十戶移轉登記予庚○○指定之第三人，庚○○並應將該房地向中興銀行東門分行辦理抵押借款，以清償被上訴人積欠該分行之借款，被上訴人業將登記於福星公司名下之六十戶房地移轉登記予庚○○指定之甲○○等五人及己○○、張淳彬等人，惟庚○○未以其分得之六十戶房地辦理抵押借款，亦未代被上訴人清償積欠中興銀行東門分行之借款等情，業經證人廖裕輝、黃振塊、洪彬山、陳和慧證述屬實，並有協議書在卷可稽，堪信為真實。次查庚○○未依約履行後，被上訴人於九十年七月二十一日催告庚○○履行，庚○○未履行，被上訴人再於同年月二十六日通知庚○○解除系爭約定，有存證信函及回執在卷可稽，系爭約定已因被上訴人之解除而消滅，庚○○自應依民法第二百五十九條規定負回復原狀之義務。被上訴人係依庚○○指定將如附表編號

一、二、三、四、五所示不動產依序移轉登記予甲○○等五人，被上訴人與庚○○間之約定既經解除，甲○○等五人享有該不動產權利之法律上原因已失其存在，自應依不當得利之法律關係，將該不動產返還被上訴人。被上訴人先位聲明，請求甲○○等五人各自將該不動產移轉登記予伊，為有理由，應予准許。又庚○○於被上訴人提起本件訴訟後之九十一年三月十三日將如附表編號九所示不動產出售並移轉所有權予辛○○，其買賣之債權行為及移轉不動產之物權行為，均有害及被上訴人之債權，被上訴人依民法第二百四十四條第一、二項之規定訴請撤銷，及依契約解除後回復原狀之法律關係，請求庚○○將該不動產移轉登記予伊，為有理由，亦應准許。而被上訴人先位之訴既有理由，其備位之訴自毋庸審酌等詞，為其判斷之基礎。

查給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責住。而債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第二百二十九條第二項前段及第二百五十四條之規定自明。庚○○與被上訴人就系爭房地所為之約定，關於庚○○所負給付部分，並未約定確定之履行期限，為不確定期限之債務。被上訴人雖於九十年七月二十一日以存證信函限期庚○○於文到三日內履約（見第一審卷二二頁以下），而庚○○未履行，惟庚○○僅自斯時即受催告時起負遲延責任而已，倘被上訴人未再定相當期限催告庚○○履行，而庚○○於期限內不履行，被上訴人尚不得以庚○○遲延給付為由解除契約。乃原審未查明被上訴人有無再定相當期限催告庚○○履行，而庚○○於期限內不履行，徒以庚○○未依被上訴人上開催告履行，即認被上訴人於同年月二十六日通知庚○○解約，已生解約之效力，已有疏略。次查不動產經法院囑託地政機關辦理假扣押登記者，在法院撤銷查封前，對該不動產所有權之移轉登記，係處於給付不能之狀態。甲○○等五人所有如附表編號一、二、三、四、五所示不動產，似經台灣花蓮地方法院囑託花蓮地政事務所辦理假扣押登記（見第一審卷第一宗八八頁以下土地及建物登記謄本）。原審未查明該假扣押是否業經法院撤銷，遽命甲○○等五人將該不動產移轉登記予被上訴人，亦有未合。又債務人所為之無償行為或有償行為，僅有害於以給付特定物為標的之債權者，債權人不得聲請法院撤銷，此觀民法第二百四十四條第三項規定自明。被上訴人請求庚○○返還如附表編號九所示不動產之債權，係以給付特定物為標的之債權，原審認被上訴人得依上開法條之規定訴請撤銷庚○○與辛○○間就附表編號九所示不動產所為買賣之債權行為及移轉不動產之物權行為，並有未洽。

上訴論旨，指摘於其不利部分之原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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