最高法院九十五年度台上字第二一三四號

最高法院民事裁定　　　　　　九十五年度台上字第二一三四號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

李佩昌律師

被上訴人

中國信託商業銀行股份有限公司城東分行

法定代理人

丙○○

參加人

乙○○

上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十五年六月二十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十三年度重上字第八五號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實；其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：上訴人係因買賣股票向訴外人林國華借款，雙方於民國七十九年間結算後，上訴人就其欠款書立系爭借據及設定系爭抵押權予參加人乙○○。上訴人所稱伊係為供七十九年下半年買賣股票墊款之用，始預立系爭借據及設定抵押權，事後並未有墊款債權發生云云，尚非可信等情，指摘其為不當；而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，就其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴部分，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。

依首揭說明，應認其上訴為不合法。又貸與人提出之借據，借用人如載明已收取借款者，應解為貸與人就金錢消費借貸契約之具備要物性，已盡舉證責任，借用人如抗辯其不實並提出反對之主張，自應由其就反對之主張負證明之責。原審因上訴人於系爭借據上親自加註「現金收訖」無誤，而認應由上訴人就其反對之主張舉證證明，自不違背法令。而該借據上訴人加註部分雖記載「右列所借金額新台幣弍仟『伍萬』元整，已現金收訖無誤」等語，惟所謂「右列所借金額」，係指借據本文所載之借款新台幣（下同）二千五百萬元，且兩造於事實審亦係以借據上記載收受現金二千五百萬元為爭點，上訴人亦基此為爭辯（見一審卷㈡三二五頁、原審卷㈠二一二頁、卷㈡四二九頁），則原審認定上訴人借款二千五百萬元，亦無認作主張或理由不備可言，附此敘明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭

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