最高法院九十五年度台上字第五三五號

最高法院民事判決　　　　　　　九十五年度台上字第五三五號

上訴人

甲○○

上訴人

號6

訴訟代理人

蘇錦霞律師

被上訴人

乙○○

被上訴人

段2

被上訴人

丙○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

戊 ○

被上訴人

己○○

被上訴人

庚○○

上列二人共同訴訟代理人

蘇進文律師

上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國九十四年七月五日台灣高等法院第二審判決（九十三年度上字第三二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：第一審共同被告徐建華因自民國八十九年一月間起，陸續向伊借款新台幣（下同）六十萬元、一百三十萬元、一百五十萬元、二十萬元及三十萬元，乃以其對被上訴人乙○○之債權讓與伊，並於九十年三月二十七日至法院公證處辦理公證，由徐建華將其對乙○○之債權在四百七十萬元之範圍內讓與伊。而乙○○為避免其因分割繼承而取得之不動產被伊聲請強制執行，乃與被上訴人丙○○、丁○○、己○○、庚○○四人（下稱丙○○等四人）通謀虛偽意思表示，將乙○○可取得或所有如原判決附表所示之房地，以買賣或分割繼承為原因，分別移轉登記為丙○○等四人所有，嗣後丁○○更將其中一戶房地以買賣為原因移轉登記予被上訴人戊○（戊○與丙○○等四人合稱丙○○等五人）等情。爰本於債權讓與、消費借貸之法律關係，㈠請求命乙○○、徐建華連帶給付上訴人四百二十萬元，及自九十年十一月二日起至清償日止按年利率百分之二十計算之利息；㈡請求命乙○○應就第㈠項給付之金額，以如原判決附表所示房地為上訴人設定抵押權登記；㈢依侵權行為法律關係，請求命丙○○等五人應就前項給付之本金及自九十年三月二十八日起至清償日止按年利率百分之二十計算之利息，各與乙○○、徐建華負連帶給付責任。如其中一人已為給付，於其所給付範圍內，他人免為給付義務；㈣依通謀虛偽意思表示及違反公序良俗無效之法律關係，先位聲明請求確認乙○○與丙○○等四人間，丁○○與戊○間，就如原判決附表所示房地之買賣或分割繼承關係不存在，丙○○等五人應各將其所有權移轉登記予以塗銷；㈤依民法第一百八十四條、第二百四十四條規定，備位聲明請求命乙○○與丙○○等四人間，丁○○與戊○間，就如原判決附表所示房地以買賣或分割繼承為原因而為之所有權移轉登記行為應予撤銷，丙○○等五人並應各將該所有權移轉登記予以塗銷之判決（第一審就上開第

㈠項部分為上訴人勝訴之判決，駁回上訴人其餘之請求，徐建華、乙○○就其敗訴部分未聲明不服，上訴人就其敗訴部分提起上訴後，其聲明多次變更，至九十四年五月十八日準備程序期日為最後確認，經整理後其上訴聲明求為判決：㈠第一審判決關於駁回上訴人後開第㈡至㈣項部分廢棄。㈡丙○○等五人應連帶給付上訴人四百二十萬元及自九十年三月二十八日起至清償日止按年利率百分之二十計算之利息。㈢確認乙○○與丙○○等四人間，丁○○與戊○間，就如原判決附表所示房地之買賣或分割繼承關係不存在，丙○○等五人應各將其所有權移轉登記予以塗銷【先位聲明】。㈣乙○○與丙○○等四人間，丁○○與戊○間，就如原判決附表所示房地以買賣或分割繼承為原因而為之所有權移轉登記行為應予撤銷，丙○○等五人並應各將該所有權移轉登記予以塗銷【備位聲明】。另追加聲明求為判決乙○○應再連帶給付上訴人四百二十萬元自九十年三月二十八日起至同年十一月一日止按年利率百分之二十計算之利息）。

被上訴人則以：乙○○與上訴人原不相識，係受徐建華之脅迫始就債權讓與之事實為公證。而乙○○、徐建華與上訴人間移轉債權之金額為本金三百二十萬元，利息一百五十萬元，非如上訴人所稱之本金四百二十萬元及利息五十萬元。嗣上訴人就該債權授權徐建華以四百萬元與乙○○達成和解，乙○○並已全數交付予徐建華，是乙○○與上訴人間已無任何債權債務關係存在。而丙○○等四人與乙○○間、戊○與丁○○間確有如原判決附表所示房地買賣或分割繼承登記之事實，並以乙○○先前所欠債務抵充或給付金錢方式完成價金之支付，並無通謀虛偽意思表示，更無侵權、違反公序良俗或詐害債權之行為等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以：按當事人就其主張之爭點，經受命法官依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款或第二項為協議者，應受其拘束，同條第三項定有明文。故除法院為訴訟指揮及進行言詞辯論，不得逾其範圍外，當事人雙方更應以此爭點作為嗣後攻擊或防禦暨言詞辯論之所本，任何一造當事人既不得擴張原已協議簡化之爭點，更不得以其他爭點代之（該條項立法理由參照）。本件上訴人起訴及第二審上訴所為聲明及訴訟標的法律關係之表述，始終更迭不止，致被上訴人難以為訴訟上之防禦，法院亦無法為有效之審理。經原審受命法官於九十四年五月十八日準備程序期日與兩造協議簡化結果，上訴人已將其上訴聲明及訴訟標的法律關係，簡化如上述。又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文，是消費借貸契約之成立，不以約定利息為必要，借款人應否支付利息，自應以借貸契約之約定為據。本件依上訴人請求乙○○清償借款所憑經公證之九十年三月二十七日讓與債權協議書所載：「一、甲方（徐建華）對於丙方（乙○○）所有新台幣四百七十萬元之債權，讓與乙方（上訴人）承受，並以九十年十一月一日為清償期，年利率為百分之二十，惟丙方得提前償還」

觀之，上訴人受讓之債權為四百七十萬元，清償期為九十年十一月一日，對於九十年三月二十八日至同年十一月一日，未另有利息支付之約定，則上訴人就業經勝訴確定之本金四百二十萬元追加請求給付該借貸期間之利息，既為乙○○所否認，即屬於法未合，不應准許。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院四十八年台上字第二九號、十七年上字第九一七號判例參照）。上訴人主張應由被上訴人就其等間非通謀虛偽意思表示一節負舉證責任云云，已屬無據。況查丙○○抗辯：乙○○自八十六年三月間起即陸續向其借貸金錢，後於八十八年八月十一日會算確認，乙○○共積欠本息四百二十八萬元，因無力償還，乃請求酌減本息，並同意於辦妥繼承登記後償還，立有經律師林廷隆見證之協議書。嗣乙○○因負債甚多無現金可償還，又於八十八年十一月二十六日在律師林廷隆見證下與其簽訂買賣契約書，將乙○○得繼承之如原判決附表編號一所示房地以五百萬元之價金售予丙○○。迄九十年七月十九日，雙方再次在住好代書事務所簽訂不動產買賣契約書，重新約定買賣價金之五百萬元以前欠借款抵償後，其須給付乙○○第二期款三十萬元與尾款三萬元，該第二期及尾款已全數付清等情，有其提出之協議書、買賣契約書、不動產買賣契約書及支付三十萬元尾款之存摺可證，且為乙○○所不爭執；丁○○抗辯：如原判決附表編號二所示房地係其向乙○○所購，價金為五百八十六萬元，除以乙○○自八十四年間起陸續借款迄九十年間總共積欠之四百萬元抵付外，餘款一百八十六萬元其係向台北中小企銀貸款支付等情，業據提出與所述相符之不動產買賣契約書、匯款單為證，核與證人李冠頡證述相符，且為乙○○所不爭執；己○○抗辯：其係於九十年七月二十六日，以一千二百萬元之價格向乙○○買受如原判決附表編號三所示房地，除以該房地向板橋市農會貸款六百五十萬元支付外，另陸續匯款而支付完畢等情，亦據提出買賣契約書及匯款單為證，核與該農會九十二年七月十七日板農（信）字第九二二○○八五○號函附審議報告書相符，且為乙○○所不爭執；庚○○抗辯：乙○○多次向其借款，經於八十八年三月二十日結算，尚欠一百八十萬元未清償，乙○○乃同意將如原判決附表編號四所示房地於為遺產分割協議時，直接歸其所有，以抵償債務等情，業據提出本票、遺產分配協議書、同意書為證，且為乙○○所不爭執；戊○抗辯：其與丁○○、乙○○原不相識，如原判決附表編號五所示房地係以二百七十五萬元向丁○○買受，已付清價款等情，業據提出與所述相符之不動產買賣契約書、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書、支票、永安代書應收帳款明細單、土地增值稅免稅證明書、規費收據等件為證，且與丁○○陳稱之情節相符。上訴人既未能舉證證明被上訴人間有何通謀虛偽意思表示之事實，而被上訴人已證明其等間確以買賣或分割繼承登記之原因，辦理如原判決附表所示房地之所有權移轉登記，縱上訴人認被上訴人抗辯之事實及所舉之證據尚有疵累，揆諸首揭說明，亦應駁回上訴人關於確認乙○○與丙○○等四人間、丁○○與戊○間如原判決附表所示房地之買賣或分割繼承關係不存在，丙○○等五人應各將其所有權移轉登記予以塗銷（即先位聲明）部分之請求。上訴人徒以丙○○等五人未能確實舉證證明數年前與乙○○借貸之借貸合意、資金來源、支付方式等，且所稱買賣交易之內容前後矛盾，即謂丙○○等四人與乙○○間並無借貸之事實，其等間及丁○○與戊○間之買賣或分割繼承關係屬虛偽意思表示云云，自無足取。此外，被上訴人基於非屬虛偽之意思表示，以買賣或分割繼承登記為由，所為之所有權移轉登記行為，更難謂有何違反公序良俗。上訴人此部分之主張，亦乏所據。再債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第二百四十四條第一項或第二項之詐害行為（最高法院五十五年台上字第二八三九號判例參照）。乙○○係為清償舊欠，乃將如原判決附表編號一－四所示房地所有權，以買賣或分割繼承之原因，移轉登記予丙○○等四人，並以價金抵付部分或全部欠款，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於其資力並無影響，依前揭說明，已難認被上訴人所為係民法第二百四十四條第一項或第二項之詐害行為。且債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。民法第二百四十四條第二項固定有明文。惟債權人行使該撤銷訴權，以債務人於行為時，明知有損害於債權人之權利，且事實上將發生有害於債權人之結果為要件，倘債務人所為清償債務行為不致發生有害債權人之結果，自仍不容債權人對該清償債務之行為行使撤銷訴權（最高法院六十七年台上字第一五六四號判例參照）。丙○○等四人自乙○○、戊○自丁○○取得如原判決附表所示房地，均係有償行為，已如前述，其中以己○○向乙○○買受之時間最後，而己○○於以一千二百萬元買受之如原判決附表編號三所示房地時，該房地經板橋市農會評估價值為六百五十一萬四千一百九十五元，有前述該農會九十二年七月十七日板農（信）字第九二二○○八五○號函附審議報告書可稽，該部分房地已足清償上訴人所主張之債權，則交易在前之乙○○與丙○○、丁○○間以抵償部分欠款之買賣房地所為，及乙○○與庚○○間以抵償全部欠款之分割繼承將房地所有權逕歸庚○○之所為，因尚有前開房地足供上訴人之擔保，依前揭判例意旨，乙○○與丁○○、丙○○、庚○○間之所為，姑不論其是否明知有損害於上訴人之權利，事實上亦顯不致發生有害上訴人之結果，自不容上訴人對該買賣契約及所有權移轉行為，行使撤銷訴權。至己○○與乙○○間之房地買賣，其價金為一千二百萬元，高於板橋市農會之估價，已如前述，則乙○○出售該房地之所為，不但不致減少其積極財產，反而有利其他債權人之受償，於上訴人之債權自屬無害。況該房地係乙○○因繼承分割遺產而取得，如其確有損害上訴人債權之故意，僅須拋棄繼承即可，無須於辦理繼承登記後，再將之出賣予己○○。再參諸乙○○原認上訴人就系爭四百二十萬元債權，已授權徐建華前來和解，乃將上開房地出售予己○○，以所得價金支付徐建華四百萬元，以清償系爭債務等情，更見乙○○係為清償系爭債權，以相當甚至高於市價出售該房地，所為應無害於上訴人。另己○○係以相當之對價買受房地，則其與乙○○訂立買賣契約時，自非明知其行為有損害於債權人。此外，上訴人就乙○○於為買賣行為時，明知其行為有損害於債權人，己○○於買受時，亦明知其事情一節，並未舉證以實其說，上訴人依民法第二百四十四條第二項之規定，請求撤銷乙○○與己○○間之買賣契約及所有權移轉登記行為，仍屬無據。丁○○與乙○○間之房地買賣行為既無可撤銷，則戊○以相當對價再向丁○○買受如原判決附表編號五所示之房地，更無可撤銷之事由。再者，主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，而侵權行為損害賠償請求權之存在，除須有損害之發生及行為人有故意、過失之事實外，並以二者之間有相當因果關係為成立要件，故侵權行為損害賠償之訴訟，主張侵權行為之人須先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存在。上訴人既未能證明被上訴人間有何通謀虛偽意思表示或詐害其債權情事，則其以丙○○等五人與乙○○間有共同不法侵害其債權之侵權行為為由，請求丙○○等五人與乙○○連帶賠償其四百二十萬元本息，及請求撤銷其取得房地之詐害行為及塗銷所有權移轉登記，實非可取等詞，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之意見，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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