最高法院九十五年度台上字第一一二六號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第一一二六號

上訴人

甲 ○ ○

上訴人

23

訴訟代理人

林家祺律師

被上訴人

乙○○○

　　　　　　　　　　　　　巷1

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十四年四月十二日台灣高等法院第二審判決（九十四年度重上字第一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國八十三年十一月十一日以所有坐落台北縣三芝鄉○○段南勢崗小段第四○、四○之二、四○之三、四二之一、四二之二一號及同鄉○○○○段四棧橋小段第七一之七號土地（以下合稱系爭土地）設定最高限額新台幣（下同）五百四十萬元抵押權予被上訴人，向其借款四百五十萬元（以下稱系爭借款），雙方當時簽訂之抵押權設定借款契約書（以下稱系爭私契）約定借用期限自八十三年十一月十四日起至八十四年五月十四日止計六個月。兩造復口頭約定按月息三分，即每月利息十三萬五千元，二個月為一期，每期二十七萬元計付利息，伊除依系爭私契第五條約定：「乙方（即上訴人）取得右抵押借款新台幣肆佰伍拾萬元整，同時簽發同額支票及本票作為清償債務之擔保，絕無異議。」開立面額共四百五十萬元之本票及支票各兩紙（按面額各為二百萬元及二百五十萬元）外，並同時簽發日期為八十四年一月十四日、三月十四日，面額各二十七萬元之支票二紙予被上訴人，以給付第二、三期利息，至第一期利息二十七萬元則於撥款時先行扣除，兩造間並無任何違約金之約定。嗣系爭借款期限屆至，因伊無法如期返還，經雙方合意借貸期限再延長六個月，伊並同時簽發日期為八十四年五月十四日、七月十四日、九月十四日，面額各二十七萬元之支票三紙予被上訴人，以支付延長借貸期間六個月三期之利息。嗣該延長之借貸期限屆滿，伊仍無法清償，詎被上訴人明知兩造締約真意係以私契為準，即有利息而無違約金，並不受辦理登記所憑抵押權設定契約書（以下稱系爭公契）上「依每萬元每日新台幣貳拾元整計算至債務清償日止」有關違約金記載之拘束，竟以系爭公契上違約金之記載，於九十年十月五日向台灣士林地方法院民事執行處（以下稱執行法院）就九十年度執字第一二二七四號執行事件（以下稱系爭執行事件），聲明參與分配，且於九十二年三月十四日陳報債權計算書，以系爭借款年息百分之二十計算，列計六百五十九萬三千四百二十四元違約金，致執行法院於九十二年六月十九日所發通知檢附系爭執行事件分配表（以下稱系爭分配表）中列載伊積欠被上訴人六百五十九萬八千三百五十六元違約金未為清償，爰依強制執行法第三十九條、第四十一條之形成權（異議權）提起本訴，求為確認系爭分配表關於次序六之被上訴人第二順位抵押權，所列按年息百分之二十計算合計六百五十九萬八千三百五十六元之違約金不存在，並不得列入分配表受分配之判決（第一審就系爭分配表被上訴人第二順位抵押權所列違約金超過六百五十六萬九千三百八十四元部分為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服，此部分已告確定）。

被上訴人則以：兩造設定抵押權時，即先就違約金加以約定，先簽訂系爭公契，而後訂立系爭私契就借款之交付等細節及附加條款約定，此由系爭私契上清楚載明系爭公契之字號可證，係延續公契而來，二份契約書無任何衝突，公契之約定與私契之約定均為雙方之意思表示，系爭私契雖未見有違約金之約定，然系爭公契上既已有約定，上訴人不否認公契約之真正，自應受其拘束，履行有關違約金約定之義務；又雙方簽訂違約金約定時，並無將該違約金之約定作為利息約定之意思。且違約金性質上係到期未清償之損害賠償金，與利息之約定不同，可同時存在，兩造有關利息之約定與上訴人是否應負違約金責任完全無關，上訴人主張兩造並不受系爭公契之拘束，並不可採等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張伊於八十三年十一月十一日以其所有系爭土地設定最高限額五百四十萬元抵押權予被上訴人，並向被上訴人借款四百五十萬元，雙方簽訂有系爭公契及系爭私契，嗣借貸期限屆滿後伊未為清償，被上訴人乃向執行法院就系爭執行事件聲明參與分配，且陳報債權計算書以系爭借款年息百分之二十計算，列計六百五十九萬三千四百二十四元違約金，執行法院於九十二年六月十九日所製作系爭分配表中列載伊積欠被上訴人六百五十九萬八千三百五十六元違約金未為清償等事實，有上訴人所提系爭公契、私契、聲明分配狀、陳報債權計算書及系爭分配表等影本在卷可證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。次查兩造於上開時間簽訂上開系爭私契之前，已先於八十三年十一月七日訂定系爭公契，並向地政事務所登記，而該公契之真正，為上訴人所不爭執。即兩造先行訂定公契，其上記載「利息無」、「違約金依每萬元每日新台幣貳拾元整計算至債務清償日止」，而後再簽訂私契，並口頭約定利息按月三分計算，而系爭私契上並無利息或違約金之記載，亦無系爭公契上違約金之記載應予取消或相同意思之約定，上訴人於借款期限內，簽發支票繳付利息，逾期未為清償，被上訴人依系爭公契約定計付違約金，與一般交易常情，並不違背。上訴人並不否認系爭公契之真正，然主張其上違約金之記載係被上訴人片面加入之條款，或主張違約金條款係雙方通謀虛偽意思表示所為，兩造並無受其拘束之意云云，惟為被上訴人所否認，上訴人又未能舉證以實其說，所為主張尚不足採。

再查違約金與利息之性質不同，兩造先行簽訂公契後再簽訂私契，探求當事人之真意，除後約有排除前約之約定外，後約自屬意在補充系爭公契約定之不足，上訴人並未提出任何證據證明有變更系爭公契之意，且前後二件契約內容無任何衝突之處，上訴人所為前開主張，並無任何證據足資證明，亦非可採。上訴人主張兩造已於八十四年五月十四日系爭借款期限屆滿時，合意延長借貸期限六個月至同年十一月十四日，伊並同時簽發日期為八十四年五月十四日、七月十四日、九月十四日，面額各二十七萬元之支票三紙予被上訴人，以支付延長借貸期間之利息等語，為被上訴人所不爭執，於該延長之借貸期限屆滿，上訴人仍未清償，被上訴人可請求上訴人給付自八十四年十一月十五日當日起算之違約金，即「依每萬元每日新台幣貳拾元整計算至債務清償日止」

，而該違約金之約定過高，業經第一審核減按年息百分之二十計算。按約定之違約金是否過高，需依一般客觀事實、社會經濟狀況及就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。查兩造原約定之利息為月息三分（即每萬元每月三百元，係年息百分之三十六），而約定之違約金為每萬元每日二十元（即年息百分之七十三），應認違約金為年息百分之二十為適當。上訴人主張違約金應核減至年息百分之五計算，尚不足採。被上訴人於系爭執行事件以系爭借款及自八十四年十一月六日至九十二年三月四日止之違約金，具狀向執行法院聲明參與分配，因八十四年十一月十四日之前尚無違約金發生，計算違約金之日數應為八十四年十一月十五日至九十二年三月四日計七年三月又十八日，合計金額應為六百五十六萬九千三百八十四元「計算式：（0000000 x20%）x（7+3/12+18/365 ）= 6,569,384，元以下四捨五入」，逾此範圍，則屬無據。執行法院製作系爭分配表列載被上訴人之違約金債權逾上開金額部分，即有未合。至上訴人另主張：倘系爭違約金有效，則八十四年十一月十五日起至八十七年三月四日止所發生之違約金債權已罹於短期消滅時效云云。惟按民事訴訟法第四百四十七條第一項前段規定，當事人除有該項但書所列各款情形者外，不得於第二審提出新攻擊或防禦方法。上訴人於第一審就上開攻擊方法，並未主張，其於原審提出上開新攻擊方法，並以該攻擊方法之提出，有民事訴訟法第四百四十七條第一項第六款「如不許其提出顯失公平」之情形，但未釋明有該條款所列事由，且查上訴人自認其自八十四年九月起未支付分文利息，而兩造約定之利息為月息三分，上開新攻擊方法不許其提出，要無顯失公平之可言，上訴人此項新攻擊方法，依上開法條規定，並非合法，不予斟酌。綜上所述，被上訴人對上訴人之違約金債權為六百五十六萬九千三百八十四元，上訴人依強制執行法第四十一條規定，就系爭分配表提起分配表異議之訴，請求確認系爭分配表關於次序六之被上訴人第二順位抵押債權，依該分配表所示期間按年息百分之二十計算，合計六百五十九萬八千三百五十六元之違約金不存在，並不得列入分配表受分配，於超過六百五十六萬九千三百八十四元部分，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。

惟最高限額抵押權所擔保債權之範圍有其一定之限額。依民法第八百六十一條規定，抵押權所擔保之債權，應包括原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用。最高限額，自應以此等被擔保債權總額為範圍。若當事人約定擔保其他債權者，亦應受最高限額之限制，如原本債權連同利息等項未逾最高限額，其利息等項固為抵押權效力所及；雖登記為「本金最高限額若干元」，而本金連同利息等項超過最高限額者，超過部分即非抵押權所擔保之範圍。查系爭第二順位抵押權登記為「本金最高限額新台幣伍佰肆拾萬元整」（見第一審卷第一三頁、系爭執行事件影印卷中系爭土地登記謄本之記載），而系爭分配表所列被上訴人之第二順位抵押權，除違約金外，已列入本金四百五十萬元（見第一審卷第二四、二五頁），則違約金部分得列入第二順位抵押權優先受償部分，最多為九十萬元，原審卻認被上訴人所請求之違約金得列入第二順位抵押權部分為六百五十六萬九千三百八十四元，就超過九十萬元部分，於法已有未合。次按約定之違約金是否過高，需依一般客觀事實、社會經濟狀況及就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。原審對於本件有何一般客觀事實、社會經濟狀況及上訴人如依約返還系爭借款時，被上訴人可得享受之利益如何，悉未加以調查審認，即以本件約定之違約金為每萬元每日二十元（即年息百分之七三），認被上訴人請求之違約金以年息百分之二十計算為適當，於法亦有未合。且上訴人於原審主張：上訴人業於八十三年十一月十四日起，依年息百分之三十六計算，支付高額利息予被上訴人，上訴人所支付之高額利息已生實質懲罰之效果，如再另付百分之二十之違約金，顯然有二度懲罰之虞。衡酌被上訴人實際所受損失、已得利益及兩造之經濟狀況，本件違約金應酌減為年息百分之五，始為妥適等語（見原審卷㈡第五六頁）。原審未敘明不足採之理由，即認上訴人主張違約金應核減至年息百分之五為適當，尚不足採，亦有未當。末查上訴人於原審主張：本件違約金債權罹於短期消滅時效之主張如不許於原審提出者，則上訴人就八十四年十一月十五日起至八十七年三月四日止已罹於消滅時效而無請求權之違約金債權高達二百零六萬九千三百八十四元（計算式：0000000×20%×（2＋3/12＋8/365 ）= 0000000）仍得列於分配表內，致與實體正義不符。法院既須依法審判，且審判所追求者乃公平正義之實現，即不得駁回上訴人所為之時效抗辯，以確保法院判決結果與當事人間實體權義相符等語（見原審卷㈡第五五頁）。可見上訴人於原審已釋明被上訴人所請求之該違約金部分已罹於短期消滅時效之攻擊方法，如不許提出，有顯失公平之情事，原審卻謂上訴人未釋明該事由，而就上訴人此項防禦方法不予斟酌，於法亦有未洽。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

Ａ