最高法院九十五年度台上字第一一四七號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第一一四七號

上訴人

庚○○

上訴人

樓

上訴人

丁○○

上訴人

號

上列一人訴訟代理人

陳端輝律師

上訴人

國寶證券股份有限公司

上訴人

之1

法定代理人

癸○○

上訴人

戊○○

上訴人

富山證券股份有限公司

上列一人法定代理人

辛○○

共同訴訟代理人

林易佑律師

上訴人

己○○即張芬

上訴人

合作金庫銀行股份有限公司

上列一人法定代理人

壬 ○

共同訴訟代理人

林根煌律師

被上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　丙○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年十一月十六日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十三年度金上更㈡字第一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，應適用民事訴訟法第五十六條第一款之規定。本件上訴人丁○○、富山證券股份有限公司（下稱富山公司）、戊○○、合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）、己○○等人提起上訴，提出非基於其個人關係有理由之抗辯，依上說明，其上訴之效力自及於同造未提起上訴之國寶證券股份有限公司（下稱國寶公司），爰將之併列為上訴人。另上訴人丁○○等人提起上訴，其中請求給付股票、股息、紅利部分，對於未提起上訴之庚○○而言，乃係基於上訴人丁○○等人個人關係之抗辯，固無上開條款規定之適用。但就請求賠償股票金額部分，所提出者為屬非基於其個人關係有理由之抗辯，其上訴之效力仍可及於同造之庚○○，亦應併列其為上訴人，合先敘明。

本件被上訴人主張：伊等前曾於訴外人元統綜合證券股份有限公司（下稱元統公司）開戶，委託其買賣股票，該公司因故被令停業，伊等買進如原判決附表（下稱附表）一、二、三所示股票（下稱系爭股票）及其他個人身分證等資料，均由元統公司移由上訴人國寶公司保管。詎元統公司營業員即上訴人庚○○，竟盜刻伊等印章，盜用伊等集保帳戶之基本資料，勾串任職於上訴人富山公司之上訴人戊○○，冒用伊等名義於富山公司開戶，庚○○並冒用伊等名義，於台中市第一信用合作社（下稱台中一信，該社後由上訴人合作金庫概括承受）開立活期存款帳戶。庚○○再將伊等所有已移至國寶公司之系爭股票，以匯撥方式移至富山公司加以盜賣，伊等所有之系爭股票，各於民國八十四年九月八日及同年十二月六日遭盜賣，所得股款於匯入台中一信伊等名義上開帳戶後，終由庚○○提領一空。其中國寶公司承辦員即上訴人丁○○，於庚○○持盜刻之印章前往領取系爭股票時，疏於核對身分並核對原留印鑑，亦未要求提出集保存摺，台中一信職員即上訴人己○○更未依規定核對開戶資料，顯均有過失。上訴人間並有共同侵權之行為，自應連帶負賠償責任。另國寶公司概括承受元統公司與伊等間之權利義務關係，伊等並得依消費寄託關係，請求國寶公司返還股票等情，爰求為命上訴人連帶給付伊等依序如附表一、二、三所示之系爭股票，及自盜賣時即八十四年十二月六日（丙○○自八十四年九月八日）起至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利，如無股票給付，應分別賠償如附表所示金額並自八十五年十二月二十二日起加計法定遲延利息之判決。（按：原審除就上開賠償利息部分，判決被上訴人敗訴外，其餘部分，則改判如被上訴人所聲明，被上訴人對該敗訴部分未聲明上訴。又原審判決庚○○給付股票、股息、紅利部分，已因其未聲明上訴而告確定。）上訴人戊○○、富山公司、己○○、合作金庫則以：被上訴人與元統公司間，就系爭股票所成立之證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書（下稱系爭集保契約），性質上屬於消費寄託契約，其得向元統公司請求返還同種類、同數量之股票，已無損害之可言。又系爭股票被盜賣及盜領，被上訴人所受之損害，與台中一信間並無何因果關係等語，資為抗辯。上訴人丁○○、國寶公司亦以：丁○○核對客戶印鑑並無疏失，伊將系爭股票匯撥至被上訴人設於富山公司帳戶，於被上訴人權益未受影響，其所受損害與伊之匯撥股票並無因果關係。另國寶公司祇於元統公司停業期間代辦業務，非概括承受元統公司之債權債務，集保契約仍僅存於被上訴人與元統公司之間等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決一部廢棄，改判命上訴人連帶給付如其所聲明之股票、股息、紅利及如無股票給付應賠償之金額，無非以：本件被上訴人主張之事實，業據其提出盜賣股票明細表、富山公司買賣股票委託書、台灣台中地方法院八十五年度訴字第一二八二號、同年度易字第五六一二號刑事判決、國寶公司代支出傳票、台灣台中地方法院檢察署檢察官八十五年度偵字第二二四八號起訴書、律師函及財政部證券管理委員會函等件為證，自堪信為真實。上訴人雖以上開情詞置辯，惟查財政部證券管理委員會（下稱證管會）函核准台灣證券集中保管股份有限公司（下稱台灣集保公司）經營證券集中保管帳簿劃撥業務，其營業項目即包括有價證券之保管，是台灣集保公司為唯一經營證券集保之保管人。另依證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書第三條第一項約定及有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法第六條第二項第一款、第三十一條、第三十二條規定，可知系爭股票僅是客戶（被上訴人）委託元統公司送存在台灣集保公司，且仍在被上訴人名下並得行使股權，是元統公司及國寶公司不得經營證券集中保管業務，亦無權動用系爭股票，自非受寄人無疑，兩者之間僅屬委任關係而非消費借貸關係，被上訴人與元統公司或國寶公司間就系爭股票，既非消費寄託關係，自無所謂被上訴人仍得本於消費寄託向元統公司或國寶公司請求返還系爭股票之可能，足證被上訴人已遭受系爭股票不能領回之損害。其次，元統公司於八十四年八月七日起奉台灣證券交易所函文停止營業後，即將被上訴人集保之系爭股票移轉於國寶公司，庚○○盜賣被上訴人股票係由國寶公司將股票匯撥盜賣，則國寶公司係基於債之移轉而承受元統公司之法律地位，自負有保管股票之責。查丁○○於受理庚○○持偽造之印鑑章辦理匯撥被上訴人股票時，未依「台灣證券集中保管股份有限公司證券存託資訊系統端末機操作手冊」第三節有價證券之匯撥轉帳規定，於無被上訴人所有證券存摺情況下，竟讓庚○○輕易將系爭股票匯撥至富山公司盜賣，應認其有過失，國寶公司為丁○○之僱用人，自應與丁○○連帶賠償被上訴人系爭股票。又庚○○未經被上訴人授權，偽刻被上訴人等印章，擅在富山公司開戶，富山公司及其職員戊○○，未遵照開戶應確認本人或經本人親自委託開戶之規定，率而為其開戶，致庚○○得以將系爭集保股票匯撥至該虛設之帳戶內盜賣股票及盜領款項得逞等情，為富山公司所不爭，參諸證券交易法第一百六十一條、第七十條規定及證管會函修正訂定之「證券商業務章則重點規範內容」關於開戶之規定，戊○○自無從解免其過失之責，富山公司為戊○○之僱用人，亦不能免除連帶賠償責任。再台中一信承辦員己○○於庚○○未持被上訴人身分證正本辦理開戶之情況，竟能順利開戶，致使庚○○可順利盜賣被上訴人股票，己○○就執行職務確有未依規定辦理開戶之過失行為至明，台中一信為己○○之僱用人，自應負連帶賠償責任。本件被上訴人所有寄存之系爭股票，既因國寶公司及丁○○過失辦理匯撥，富山公司及戊○○過失辦理開戶，及台中一信過失辦理開戶，以致被盜賣得逞，苟其中任一階段能正常辦理，依證券集中交易之規定，系爭股票即不可能遭盜賣款項任憑庚○○取走，上訴人在其業務之執行，既均違反規定，且均不能證明其無過失，上訴人之各過失行為，均為其所生損害之共同原因，即有行為關連共同，自應成立共同侵權行為，就全部損害負連帶賠償責任。

從而，被上訴人據以請求上訴人連帶給付系爭股票，及自八十四年九月八日、十二月六日起至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利。如不能給付時，賠償如附表所示之金額，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

一、關於廢棄發回部分（即原判決關於命上訴人丁○○以次六人為連帶給付部分）：查上訴人戊○○、富山公司、己○○及合作金庫於原審曾一再抗辯稱：民法第六百零三條之一增訂前，我國證券集中保管劃撥制度即採「二段式法律架構」，先由參加人即證券商受理其客戶之申請，簽訂混藏寄託契約，開設集中保管帳戶，辦理其有價證券之集中保管及劃撥作業，並設置客戶帳簿；第二階段則由參加人以自己名義與集保公司訂立混藏寄託契約，開設保管及帳簿劃撥帳戶，辦理其有價證券之保管及劃撥作業，惟集保公司與其參加人之客戶間則無混藏寄託契約，被上訴人簽訂系爭集保契約之相對人為元統公司，由該集保契約第三、五條之內容及契約文末之簽章欄足以證明，是被上訴人非侵權行為之被害人，無主張損害賠償之權利等語（分見原審更㈠字卷一○四～一○七頁及更㈡字卷㈠七八～八三頁、九三～九九頁）。原審對上訴人此項重要之攻擊方法，恝置不論，遽行判決，已有判決不備理由之違法。且依卷附之系爭集保契約所載，其文末之簽章欄各列載「證券商」

與「客戶」為當事人，並於第四條第二項約定：「客戶申請領回集中保管之有價證券，本證券商得以同種類同數量之有價證券返還之」云云（見一審卷七四頁），似見被上訴人係與證券商之元統公司成立混藏寄託契約。果爾，則能否逕以「系爭股票僅是被上訴人委託元統公司送存台灣集保公司，元統公司非受寄人，被上訴人與元統公司或國寶公司間就系爭股票非消費寄託關係，無被上訴人仍得本於消費寄託向元統公司或國寶公司請求返還系爭股票之可能」等由，遽為上訴人不利之論斷，亦滋疑義。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。查原審固認戊○○、己○○允許庚○○冒用被上訴人名義開設富山公司、台中一信帳戶，與其後國寶公司丁○○依庚○○之申請，將被上訴人股票轉匯富山公司帳戶之行為均有過失，但各該過失行為，與其後系爭股票遭庚○○盜賣而受損害，似非直接對被上訴人侵害其權利，且無必然結合之可能，則能否遽認其有相當因果關係，或謂該過失行為均為其所生損害之共同原因（有行為關連共同），即非無再進一步推求之必要。又原判決先則認定國寶公司、富山公司、台中一信各為丁○○、戊○○、己○○之僱用人應負連帶賠償責任（民法第一百八十八條第一項之僱用人責任）；繼又改稱：上訴人之各該過失行為，均為其所生損害之共同原因，即有行為關連共同，應成立共同侵權行為等語。且一面認定系爭股票僅是被上訴人委託元統公司送存在台灣集保公司，元統公司及國寶公司不得經營證券集中保管業務，亦無權動用系爭股票，自非受寄人，兩者之間僅屬委任關係而非消費借貸關係；他面卻又謂：國寶公司係基於債之移轉而承受元統公司之法律地位，負有保管股票之責云云，前後不一，兩相齟齬，並有判決理由矛盾之違法。另本件被上訴人除請求上訴人連帶給付系爭股票、股息、紅利外，同時以「如無股票給付，分別賠償如附表所示金額」為代償之補充請求，但被上訴人請求連帶給付股票之首位請求，核屬代替物之給付，屬無不能給付情形之種類之債，依司法院院字第二一○九號解釋，執行法院於債務人不為給付時，得逕以債務人費用，命第三人採買該項代替物交付，殊無就代償請求為訴之客觀合併之必要。原審未予深究，逕准被上訴人代償之補充請求之合併聲明，尤有未洽。上訴論旨，執以指摘原判決不利於己部分不當，求予廢棄，不能認為無理由。又被上訴人於第一審即具狀追加主張：國寶公司概括承受元統公司與伊等間之權利義務關係，伊等並得依消費寄託關係，請求國寶公司返還股票等語，並經上訴人無異議而為本案之言詞辯論（分見一審卷一一四、一一五、一二二、一二三頁），復於上訴至原審時再次主張該追加之消費寄託關係（分見原審上字卷一二六、一二七頁、更㈠字卷四五頁及更㈡字卷㈠三

五、三六頁）。案經發回，宜併注意及之。

二、關於廢棄改判部分（即原判決關於命上訴人庚○○為連帶賠償股票金額部分）：查被上訴人就此部分為代償之補充請求，因其請求連帶給付股票之首位請求，核屬代替物之給付，依上說明，殊無就代償請求為訴之客觀合併之必要。原審未予深究，逕為此部分上訴人庚○○不利之論斷，自有可議。上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。爰由本院本於原審所確定之事實，將此部分原判決廢棄，自為判決，改判駁回被上訴人該部分之第二審上訴，以資適法。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項第一款、第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第八庭

Ｋ