最高法院九十五年度台上字第一五０二號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第一五０二號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

劉憲璋律師

上訴人

丙○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

己○○

被上訴人

庚○○

共同訴訟代理人

陳怡成律師

上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十四年五月十八日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十三年度上字第二六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人請求履行契約之訴，其為訴訟標的之法律關係，對第一審共同原告必須合一確定，上訴人甲○○、乙○○提起第三審上訴，其效力及於同造當事人丙○○，爰併列其為上訴人，合先敘明。

次查原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人之被繼承人林育英與被上訴人之被繼承人林香蘭，於民國八十年五月七日，就登記為林育英所有之坐落台中縣霧峰鄉○○○段（下均同段）八七之五地號、七九地號土地，及登記為林香蘭所有之四地號、四之一地號、四之一七地號土地，訂定不動產基地共有契約書（下稱系爭契約），承認上開五筆土地權益應屬雙方各二分之一，並約定相互將其所有土地所有權應有部分二分之一移轉登記與對方。因林育英名義登記之土地價值較高，而由林育英給付林香蘭新台幣四十萬元作為差價補貼。又上開土地屬特定農業區農牧用地，林育英、林香蘭並無自耕能力，復法令禁止移轉為共有，乃約定於法令修改成為可以登記時再為登記等情，有不動產基地共有契約書可稽，並經證人陳順華、藍翠霞證述明確，堪以信實。依民法第二百四十六條第一項規定，以不能之給付為契約標的，其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。農業發展條例第三十條已於九十一年一月三十一日修正廢止農地不得移轉為共有之規定，系爭契約自屬有效。林育英、林香蘭相繼死亡，兩造為系爭契約當事人之繼承人，上訴人自得請求被上訴人履行契約移轉四地號、四之一地號、四之一七地號土地應有部分各二分之一。惟查上訴人因繼承取得之八七之五地號、七九地號土地各應有部分三分之一土地所有權，其中上訴人丙○○未經被上訴人之同意，擅自出賣並移轉登記與訴外人黃照明，對被上訴人即構成給付不能。被上訴人既為同時履行抗辯，上訴人自已無從提出給付，即不得請求被上訴人為給付。從而上訴人請求被上訴人就四地號、四之一地號、四之一七地號土地之每筆土地之八分之一所有權移轉登記與上訴人全體，為無理由等詞，為其判斷之基礎。

按繼承人對於被繼承人之債務負連帶責任，為民法第一千一百五十三條第一項所明定。查本件上訴人之被繼承人林育英與被上訴人之被繼承人林香蘭訂定系爭契約，約定相互將登記為其所有之土地應有部分二分之一移轉登記與對方，上訴人已因繼承取得之八七之五地號、七九地號土地各應有部分三分之一土地所有權，其中上訴人丙○○未經被上訴人之同意，擅自出賣並移轉登記前開二筆土地應有部分三分之一與訴外人黃照明，為原審確定之事實。果爾，關於上訴人繼承林育英辦理八七之五地號、七九地號土地應有部分各二分之一移轉登記與被上訴人（繼承林香蘭對上訴人之被繼承人林育英之債權）之義務，屬民法第一千一百五十三條第一項所謂被繼承人之債務，上訴人對之本應負連帶責任，對被上訴人得依約取得之八七之五地號、七九地號土地應有部分各二分之一，即應由上訴人甲○○、乙○○、丙○○三人負連帶移轉登記責任。次按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第二百七十三條第一項定有明文，故確定判決如就同一債務命數債務人連帶履行者，債權人得專對債務人中之一人或數人，請求為全部給付之履行。反之，數連帶債務人中之一人或數人亦得依債之本旨提出全部給付，即使其他連帶債務人有給付不能情事，債權人亦不得以此為由，而謂該連帶債務係給付不能。本件上訴人丙○○將其繼承取得之八七之五地號、七九地號土地應有部分各三分之一移轉登記與第三人，亦僅係丙○○一人給付不能而已，為連帶債務人之上訴人甲○○、乙○○，依民法第二百七十二條第一項規定，對被上訴人各負全部給付之責任。而上訴人甲○○、乙○○因繼承取得之八七之五地號、七九地號土地應有部分合計既各達三分之二，超過其所負應連帶移轉登記之二分之一，似非不能由上訴人甲○○、乙○○二人履行其債務。若此，被上訴人於上訴人請求其移轉四地號、四之一地號、四之一七地號土地應有部分各二分之一時，其所為同時履行抗辯之對待給付，可否認係給付不能？不無再加研酌之餘地。原審未遑詳察，徒以上開理由即為不利於上訴人之論斷，自難謂合。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

Ａ