最高法院九十五年度台上字第二六一七號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第二六一七號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

張宜暉律師

被上訴人

乙○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年三月八日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十四年度上易字第一八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：坐落屏東縣麟洛鄉○○段五六七（下稱系爭五六七）地號土地原為兩造及其他共有人所共有，該筆土地雖經原審法院以八十八年度上更㈢字第一一號判決分割出同段五六七之五（下稱系爭五六七之五）地號土地歸被上訴人及訴外人徐新榮（已於民國九十二年三月十二日死亡）共有確定（下稱系爭分割確定判決），然被上訴人與徐新榮未依法訴請伊拆屋還地，明知坐落系爭五六七之五地號土地上門牌號碼屏東縣麟洛鄉○○村○○路九六號及一００號房屋（下稱系爭九六號、一００號房屋）為伊所有，竟未得伊同意，共同基於毀損他人建築物之犯意，合資於九十二年二月二十六日由徐新榮僱請不知情之工人司機，在被上訴人監督下，將系爭九六號、一００號房屋拆除。被上訴人復未經全體公同共有人之同意，於九十二年五月三十一日，僱請不知情之工人，將坐落系爭分割確定判決後同段五六七之三（下稱系爭五六七之三）地號土地上屬兩造及其他公同共有人所共有之祖堂拆除。系爭九六號、一００號房屋合計四０坪，以每坪造價新台幣（下同）五萬元計算，被上訴人應賠償二百萬元；祖堂部分因屬伊家族精神所繫，被上訴人應回復原狀；又上訴人因房屋毀損身心受有極大痛苦，請求賠償精神慰撫金一百萬元等情。

爰依侵權行為之法律關係，求為命被上訴人㈠給付三百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算週年利率百分之五之利息；㈡將系爭五六七之三地號土地上之祖堂回復原狀之判決｛第一審判決上訴人全部敗訴，上訴人僅就其中一百五十萬元（即⑴房屋損害：一百萬元及⑵精神慰撫金：五十萬元）本息及命被上訴人將系爭五六七之三地號土地上之祖堂回復原狀部分提起上訴｝。

被上訴人則以：系爭九六號房屋僅有一六‧七坪，屋齡六十餘年，屬廢屋無法居住，並無價值；一００號房屋並非上訴人所有，上訴人無權要求賠償；且祖堂僅有五坪，屬兩造及訴外人徐新榮、徐森榮、徐焜盛等人公同共有，僅上訴人不同意拆除，其餘四人均已同意拆除，況祖堂因上開分割確定判決而須拆除供設巷道通行使用，不可能回復原狀；上訴人請求精神慰撫金於法無據等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：上訴人主張系爭一００號房屋為其所有，已為被上訴人所否認，經查系爭一００號房屋係訴外人徐焜盛所有，業據徐焜盛在原審法院九十三年度上訴字第一０四０號刑事案件中證述明確，上訴人迄未能再舉證以實其說，自非可採。又系爭一００號房屋與祖堂中間並無一間無門牌之房屋，該一００號房屋與祖堂是緊鄰，業經證人徐忠富、徐鍾喜珍證述明確，上訴人提出之六十三年三月二日分耕書（影本），僅係載明分耕事宜，並未載有祖堂與系爭一００號房屋間尚有一間無門牌之房屋且屬其所有，上訴人主張被上訴人毀損系爭一００號房屋旁屬其所有之無門牌房屋，要無可取。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第二百十六條固定有明文，惟無論所受損害抑或所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。本件被上訴人固不否認將系爭九六號房屋及祖堂予以拆除，惟按不動產共有人中之一人或數人訴請分割共有物，經法院判准為原物分割確定者，當事人之任何一造均得依該確定判決單獨為全體共有人申請分割登記，勿庸併訴請對造交付分得之土地，是而確定判決未為交付管業或互為交付之宣示，而應交付土地上又有建築物，執行法院自得按共有人分得部分，逕行拆屋交地。查系爭分割確定判決，已分割出系爭五六七之五地號土地歸被上訴人及徐新榮共有，該地上坐落有上訴人所有上開九六號房屋及徐焜盛所有系爭一００號房屋，另祖堂坐落之系爭五六七之三地號土地，因通行所必要，特予分割歸共有人全體供作六米道路使用，依上說明，被上訴人無待另行訴訟，原即可本於該確定判決，聲請法院執行拆除，雖被上訴人未按法定程序聲請法院強制執行，而擅與徐新榮共同自行拆除，因而在刑事上應負刑法罪責，但民事上仍需上訴人證明其實際上受有損害，始得請求上訴人賠償。且系爭九六號建物為屋齡六十餘年之磚造蓋瓦平房，其中有二間房間屋頂已塌陷，為上訴人所自承。經兩造同意以照片送請台灣省建築師公會屏東縣辦事處（下稱屏東建築師辦事處）鑑定認其價值趨近於零，微論已難認該屋尚存客觀價值。況該屋及祖堂若經聲請強制執行，亦將被拆除，就結果而言，將無不同，則除上訴人擅行拆除時，有違反拆除常規，例如將若依聲請強制執行為拆除時可能保有價值可利用之物，予以破壞，造成上訴人損害之情形外，即不能因僅有該行舉推認上訴人受有損害。上訴人復未主張並舉證有毀及如依強制執行程序將可保留有價值之房屋構成部分，即上訴人未能證明被上訴人上述行為，對其造成何實際損害，則其空言求償，自非可取。又被上訴人已否認上訴人屋內有古董或任何有價值之東西，而上訴人前曾向台灣屏東地方法院檢察署檢察官告訴被上訴人涉嫌竊取上開屋內古董字畫等物，姑不論與本件主張被上訴人拆屋毀損其古董之事實迥異，且若被上訴人有竊取屋內古董，乘機侵入屋內竊取即可，何需花費僱工拆屋而為之？

上訴人亦迄未舉證證明其屋內有古董而遭被上訴人毀損之事實，上訴人主張因被上訴人拆除系爭房屋而有古董受損等情，亦無可採。另祖堂坐落之土地，依系爭分割確定判決係供作原共有人分割後通行所必須之通道使用，該祖堂如依執行程序，仍應拆除，依其性質、目的及客觀之情狀回復有重大困難，且無必要。末按，不法侵害他人之身體，健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百九十五條第一項前段定有明文。又慰撫金之賠償，應以人格權遭遇侵害，使精神受有痛苦為必要。被上訴人前述毀損拆除建物，並非侵害上訴人之人格權，或人格法益或上揭之七種權利，則其請求被上訴人給付精神慰撫金五十萬元，自屬無據。從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償毀損其房屋損害一百萬元、給付精神慰撫金五十萬元，及回復祖堂原狀或支付回復原狀費用，洵屬無據，不應准許等詞，因而維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴。

關於廢棄發回部分：按強制執行法第一百三十一條第一項前段規定，關於共有物分割之裁判，執行法院得將各共有人分得部分點交之，僅限於該當事人之分得部分。若裁判分割結果，仍依共有人之應有部分維持共有，並非當事人分得部分，自不得依上開規定請求點交。而上述點交程序，乃執行法院依債權人之聲請，運用公權力，強制債務人履行其債務，以實現債權之程序，非債權人所得自力為之。查上訴人所有之系爭九六號房屋所坐落之基地，於系爭分割判決確定後，雖分歸被上訴人及徐新榮共同取得，被上訴人及徐新榮固得依上開規定，聲請執行法院點交之，惟上訴人既主張系爭九六號房屋有一間完好（見一審訴字卷第八三頁），則在執行法院依法執行點交前，能否認被上訴人得自行拆除，而未造成上訴人之損害？且屏東建築師辦事處九十四年三月二十八日臺建師屏鑑字第四二號函，係就台灣屏東地方法院函詢「屋齡五、六十年磚造瓦房之價值為何？」提供其專業上之意見（見一審卷第一三九頁），並未就系爭九六號房屋之價值為具體鑑定，能否僅以其上開意見，遽認系爭九六號房屋並無客觀價值？非無疑義。末按，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第二百十三條第一項、第三項定有明文。債權人為回復原狀必要費用之請求，係以請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，仍在實現被害權益狀態之完整，而屬回復原狀之評價範圍。查系爭祖堂雖位於經系爭分割確定判決所預留之通道上，但被上訴人既不能徒憑系爭分割確定判決聲請執行法院點交之，則在依法拆除前，被上訴人任憑己意予以拆除，而上訴人又請求以市價賠償（見二審卷第七二頁），能否排除上訴人關於支付回復原狀所必要之費用以代回復原狀之請求？殊有再為研求之必要。上訴論旨，執以指摘原判決關於駁回其請求被上訴人㈠給付一百萬元本息；及㈡回復系爭五六七之三地號土地上祖堂原狀之上訴為不當，求予廢棄，不能認為無理由。

關於駁回其他上訴部分：上訴人請求被上訴人給付精神慰撫金五十萬元本息部分，核與民法第一百九十五條第一項前段規定不合。原審因以上述理由，為不利於上訴人之論斷，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶以原審就此部分認事用法之職權行使，及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第八庭

Ｋ