最高法院九十六年度台上字第一四六號

最高法院民事判決　　　　　　　九十六年度台上字第一四六號

上訴人

甲○○○（即張簡振吉）

上訴人

乙 ○ ○

共同訴訟代理人

許 芳 瑞律師

被上訴人

高雄縣大寮鄉農會

法定代理人

丙 ○ ○

訴訟代理人

薛 西 全律師

段104巷185弄77號

351號

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十五年五月二十三日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十四年度重上字第八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人甲○○○以其所有之不動產為擔保，陸續向伊借款，迄民國八十九年九月二十六日止，合計借款總額已達新台幣（下同）三千九百萬元未清償，嗣雙方於九十二年二月二十日同意以三千九百萬元成立訴訟上和解。詎甲○○○為侵害伊之債權，竟與上訴人乙○○為通謀虛偽意思表示，於九十年十二月十八日將甲○○○所有坐落高雄縣大寮鄉○○段潮洲寮小段第五八０三號土地設定權利價值一千萬元之第三順位抵押權予乙○○，及將坐落該土地上二五二七建號之建物設定權利價值一千萬元之第一順位抵押權予乙○○而侵害伊之權利等情。爰本於民法侵權行為之法律關係，先位聲明：求為命乙○○應將系爭抵押權設定登記塗銷之判決。如認先位聲明無理由，因乙○○對甲○○○並無債權，其等就系爭土地、建物所為之抵押權設定行為，顯係無償行為並致伊受償困難而有害及伊之債權，伊得依民法第二百四十四條第一、四項規定，備位聲明：求為命上訴人間就系爭土地及建物所為設定前開抵押權之行為應予撤銷，乙○○並應塗銷該抵押權登記之判決。第一審為被上訴人敗訴之判決，於原審審理中系爭不動產業經拍定，於九十四年十月二十一日作成分配表，並於同年十一月二十三日分配，已無塗銷系爭不動產抵押權登記之實益，惟乙○○就前開建物賣得之價金受分配四百零八萬九千二百七十一元，情事業已變更，爰變更先位聲明：求為命上訴人連帶給付被上訴人四百零八萬九千二百七十一元，及加給法定遲延利息之判決。備位聲明：求為撤銷台灣高雄地方法院民事執行處九十二年度執字第五五八四五號強制執行事件（下稱系爭執行事件），乙○○就坐落於上開土地上二五二七、二七八三建號建物拍定所得價金四百零八萬九千二百七十一元優先受償之權利（原審命上訴人連帶給付被上訴人四百零八萬九千二百七十一元，及自九十四年十一月二十三日起算法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，依法不得上訴第三審，已告確定）。

上訴人則以：甲○○○雖積欠被上訴人三千九百萬元，惟被上訴人已於系爭執行事件聲請查封拍賣甲○○○所有如第一審判決附表一所示之不動產，該不動產經鑑價結果，總價達四千六百九十二萬七千六百五十元，顯已超過甲○○○積欠之三千九百萬元，是上訴人間在系爭土地及建物上設定抵押權，並不會損害被上訴人之權利。又甲○○○自八十六年至九十年底止，共向乙○○借款九百七十餘萬元，為使乙○○之債權獲有保障，遂於九十年底將系爭土地、建物各設定一千萬元之抵押權予乙○○。本件抵押權之設定，並未有通謀虛偽情事，況被上訴人亦未因此受有損害等語，資為抗辯。

原審判命上訴人連帶給付被上訴人四百零八萬九千二百七十一元本息，無非以：甲○○○陸續向被上訴人借款，至八十九年九月二十六日止，合計借款總額已達三千九百萬元未為清償，嗣雙方於九十二年二月二十日以三千九百萬元成立和解。甲○○○於九十年十二月十八日將其所有之系爭土地、建物，共同設定債權總額一千萬元之土地第三順位、建物第一順位抵押權予乙○○。前開土地、建物業經系爭執行事件拍定，乙○○就系爭土地部分未受償，然就系爭建物賣得之價金受償四百零八萬九千二百七十一元等事實，為兩造所不爭，復有借據、和解筆錄、土地及建物登記謄本等件影本在卷可稽，堪信為真實。查關於上訴人間就系爭抵押權設定登記之借款經過，上訴人之陳述固然彼此略同，惟甲○○○就借款時間及每次數額若干未據供明，而依乙○○所提出之附表列明借款次數與金額，自八十六年十一月二十五日起至九十年十二月十日止，共九百七十五萬一千元，但均無法證明係由乙○○直接給付予甲○○○收受，尚不能證明上訴人間有何資金往來，殊難認定上訴人間之借款為真實。又系爭土地、建物設定之抵押權所擔保之權利金額各為一千萬元，則土地與建物合計係擔保二千萬元之債權，顯然與上訴人間所為借款一千萬元之約定不符，益證上訴人所稱彼等間一千萬元之借貸，並非真實。綜上所述，上訴人間並無系爭一千萬元之借貸事實存在，渠等通謀虛偽意思表示，依民法第八十七第一項規定無效。則上訴人間就系爭土地、建物設定之抵押權係本於無效行為所為之登記，亦屬無效。而系爭建物業經系爭執行事件以四百二十四萬元拍定，扣除執行費用十五萬零七百二十九元後，乙○○因係第一順位抵押權人而優先受償四百零八萬九千二百七十一元，此為上訴人所不爭執，並有該執行事件分配表影本附卷可憑及經函調該執行案卷查核屬實。查上開拍賣所得價金，如無上訴人虛偽設定抵押權，並無其他債權人參與分配，本應由被上訴人受分配清償，惟因上訴人通謀虛偽設定抵押權而侵害被上訴人之債權，致被上訴人未能就系爭建物之拍賣價金受清償，而實際受有四百零八萬九千二百七十一元之損害，上訴人就其侵權行為自應連帶負賠償責任。從而被上訴人請求上訴人連帶給付四百零八萬九千二百七十一元，及自九十四年十一月二十三日起加計法定遲延利息，為有理由，應予准許。並敘明被上訴人先位之訴既有理由，則其備位之訴自無庸再加以審酌等詞，為其判斷之基礎。

按債務人與第三人通謀就債務人所有之不動產虛偽設定抵押權，其目的雖在使債權無法實現，而應負債務不履行之責任，但將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，故與侵害債權之該第三人不能構成共同侵權行為。查原判決認定上訴人間就前揭建物通謀虛偽設定系爭抵押權，致被上訴人因此無法就系爭建物之拍賣價金受清償，而受有四百零八萬九千二百七十一元之損害，因認甲○○○就其侵權行為應與乙○○連帶負賠償責任云云，其所持法律上見解，已有可議。次按判決理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。法院為當事人敗訴之判決，而其關於攻擊或防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由之違背法令。又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第一百九十七條第一項定有明文。查乙○○於原審主張上訴人間係於九十年十二月十八日設定系爭抵押權，而被上訴人迄九十四年十一月十日始提起損害賠償之訴，已逾二年之時效期間，其得拒絕給付等語（見二審卷㈡二頁），此攸關被上訴人之請求權是否罹於時效而消滅及乙○○得否拒絕給付，自屬重要之防禦方法，乃原判決未於理由項下記載其取捨之意見，遽為乙○○不利之認定，即有判決不備理由之違法。又上訴人間就系爭土地、建物設定抵押權所共同擔保之權利金額為一千萬元，觀諸卷附土地及建物登記謄本即明（見一審卷一六、一七頁）。詎原判決於理由第四段兩造不爭執事項欄記載系爭土地及建物係共同設定債權總額一千萬元之抵押權，但其後於第五段則又認定系爭土地及建物合計係擔保二千萬元之債權，顯有認定事實與卷證資料不符之疏漏，並有判決理由前後矛盾之違誤。又被上訴人先位聲明是否有理由，既尚待調查審認，則其備位聲明部分自屬無可維持，應併予廢棄。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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