最高法院九十六年度台上字第一０四七號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第一０四七號

上訴人

交通部台灣區國道新建工程局

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

孔繁琦律師

訴訟代理人

謝欣怡律師

被上訴人

德寶營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十四年二月十五日台灣高等法院第二審判決（九十三年度上字第四一０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人之法定代理人原為林文隆，已於民國九十五年一月十九日變更為乙○○，並經法院裁定准予重整，選派乙○○、丙○○、丁○○為重整人，茲據乙○○及重整人具狀檢附公司變更登記事項卡聲明承受訴訟；核無不合，應予准許，合先敘明。

次查上訴人主張：被上訴人與訴外人得盛營造股份有限公司（下稱得盛公司）簽訂聯合承攬協議書，共同承攬伊所發包「第二高速公路後續計畫白河新化段第C362標新市段及善化收費站工程」

（下稱系爭工程），八十六年五月一日聯合與伊簽訂「合約書主文」，約定工程期限應於開工日期起算一千零九十五日曆天內完工，非經伊核准不得延長之；詎被上訴人以系爭工程有土方短缺、日曆天計算、變更設計、異常天候、颱風等情事，應展延工期六百四十日為由，向中華民國仲裁協會（以下稱仲裁協會）提付仲裁（九十年度仲聲忠字第四號），請求准予展延工期，嗣變更聲明求為：「確認伊對於被上訴人就系爭工程之逾期罰款請求權不存在」。惟被上訴人提付本件仲裁屬工程司有最後決定權之事項，並非在仲裁協議範圍內，且未踐行仲裁前置程序，依約不得仲裁，仲裁庭不顧伊一再抗辯，仍就實體上為判斷確認「伊對於被上訴人就系爭工程逾期罰款請求權不存在」（下稱系爭仲裁判斷），仲裁庭逕行適用「衡平仲裁」而為判斷，不僅違反仲裁法第三十一條規定，且顯有仲裁法第四十條第一項第一、二、四款及第三十八條第一款之情形，應予撤銷。爰求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。

被上訴人則以：伊就系爭工程應否准予展延工期，與上訴人發生爭議，已踐行仲裁前置程序，始行提付仲裁；且合約書主文之「施工標準規範：一般規範」（下稱一般規範）第8.4.(6）b 之約定，並非屬工程司有最後決定權之事項，伊自得就此項爭議提付仲裁；伊變更應受仲裁事項之聲明，核與原「准予展延工期」之聲明事項，其請求之基礎事實同一，爭議同一，自無不可；又系爭仲裁判斷書，全無提及衡平原則，雖載有「經斟酌實際情形，從寬解釋」等詞，仍以民法「法理」「誠實信用原則」「情事變更原則」進一步探究解釋而為判斷，非「衡平仲裁」，系爭仲裁判斷並無應撤銷之原因，上訴人提起本件訴訟顯非有據等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：系爭工程約定非經上訴人核准不得延長之，被上訴人以應否展延工期與上訴人發生爭議提付仲裁，經仲裁庭判斷確認上訴人對於被上訴人就系爭工程之逾期罰款請求權不存在等事實，為兩造所不爭執，且有聯合承攬協議書要點、合約書主文、系爭仲裁判斷書等在卷足憑。依系爭合約「一般規範」第8.4(6)b 約定：「工程司在調查所有工期延長之要求後．若發現工期之延誤係屬事實上之需要，而非承包商之錯誤，工程司應將工期作合理之延長，呈報國工局批准後轉報交通部與審計部備查，並以書面通知承包商。經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地」

。可見工程司准予承包商工期之延長，尚須經上訴人之批准、轉報交通部、審計部備查，難認工程司有最後決定權，且此規範所謂「經核定之延長工期日數」，係指經工程司「合理」延長工期，呈報上訴人批准轉報交通部、審計部備查而言。又合約書主文之「特訂條款」（下稱特訂條款）第5.26.7已明示排除工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，不得提付仲裁外，其餘爭議事項，尚非不得提付仲裁。本件被上訴人係以土方短缺等項原因要求展延工期，經工程司調查結果以系爭工程土方取得困難，致工期遲誤係可歸責於承包商之錯誤，予以核定為零天；惟上訴人對於被上訴人因土方取得困難，為展延工期之要求，曾准予展延工期一八九天之事實，有系爭仲裁判斷書在卷足憑；就被上訴人展延工期之要求，上訴人前後所為之決定既發生歧異，難認被上訴人對工程司調查結果無爭議；且係屬前揭「特訂條款」

第5.26.7排除條款以外之爭議事項，自屬得提付仲裁之標的。次查被上訴人就系爭工程工期之追加等項爭議，曾分別以（八九）德新工所字第一八八號、第二一三號函請工程司，依上揭「特訂條款」第5.26.1約定，磋商解決及為書面決定，但逾期未接獲工程司之書面決定，依上揭「特訂條款」第5.26.3約定，視作不同意被上訴人之主張；旋以八十九年十月二十日00－000000－00二號函請上訴人覆決；雖獲上訴人以八十九年十一月十七國工局（八九）工字第二五二七一號回函；被上訴人遵循上揭「特訂條款」第5.26.7所約定之期限（二十一天）內，於同年十二月六日以00－000000－000號致函略謂：貴局前揭覆決函（指上訴人第二五二七一號函）違反契約規定亦違誠信，我方礙難同意，爰依約為仲裁之請求；並扼要說明發生爭執及求償之事項等事實，為上訴人所不爭執，且有被上訴人前引00－000000－000號、－一四六號各函、上訴人第二五二七一號函為憑；被上訴人已依上揭「特定條款」第5.26.6、第5.26.9之約定踐行仲裁之前置程序，至為明確。上訴人主張被上訴人已收受伊所屬第五工程處八十九年九月十五日所發國工五（八九）工字第○五二四九號之書面決定函，未於十四天內向上訴人申訴，並未踐行提付仲裁之前置程序，依上揭「特定條款」第5.26.9之約定，已不得提付仲裁等語；然被上訴人否認收受該函，上訴人雖以該函係與同上工程處（八九）甲字第○五四○八號函同時交寄，且被上訴人曾以八十九年九月十九日（八九）德新工所第二三○號函答覆同上工程處第○五四○八號函，並提出大宗掛號函件存根及第二三○號函為其論據；惟查上揭交寄大宗掛號函件存根，僅能證明上訴人確曾將上揭二件信函同時交寄，並不能證明被上訴人亦同時收受該函之事實，自非可採。再者，被上訴人曾將原聲明「請求准予展延工期六四○日」，變更為「請求確認上訴人之逾期罰款請求權不存在」等事實，為上訴人所不爭執；而工期展延與否，攸關上訴人對於被上訴人主張逾期罰款請求權之範圍；被上訴人前後聲明，兩者請求之基礎事實同一；又系爭工程既已竣工，其遲延完工及遲延工期日數之事實，業已確定，則基於情事變更而以他項聲明代最初之聲明，且不甚礙上訴人之攻擊、防禦及仲裁之終結，尚非法所不許。從而，仲裁庭依仲裁法第十九條之規定準用民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、四、七款之規定，准被上訴人為應受判斷事項聲明之變更，難認有違反仲裁協議及法律規定之情事。末查本件仲裁庭合法組成之事實，為上訴人所不爭執，自無違反仲裁協議或法律規定之事由；至於系爭仲裁判斷，適用衡平原則，係仲裁庭依其所確信之法律見解，適用法律所為實體上之判斷，而非其仲裁程序有所瑕疵，其適用衡平原則所為仲裁判斷，尚難認係仲裁法第四十條第一項第四款所規定其仲裁程序違法，上訴人主張系爭仲裁判斷，違反該條款，亦非可採。並說明仲裁庭於兩造之合意停止期間屆滿後續行仲裁程序，未違反民事訴訟法第一百九十條規定之情事；又被上訴人與得盛公司，雖係按比例共同承攬，並就系爭工程對於上訴人負連帶責任；惟依民法第二百七十三條第一項之規定，非係民事訴訟法第五十六條所規定必要共同訴訟之當事人，被上訴人自非不得單獨提付仲裁。因認上訴人上開主張，均無可採，其撤銷系爭仲裁判斷之請求，不能准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按八十七年六月二十四日修正公布之仲裁法第三十一條，增設「法律仲裁」外之「衡平仲裁」制度，該條所稱之「衡平仲裁」

，係指仲裁庭如遇適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言。此所以需當事人「明示合意」，蓋因「衡平仲裁」賦予仲裁庭就應受仲裁判斷事項得有高度的自由，秉持其認為之「公平理念」，以更寬鬆方法、調整當事人之權義。此與一般「法律仲裁」所適用之程序法理，未盡一致。則是否「衡平仲裁」自需就仲裁判斷有無刻意摒除法律之嚴格規定或當事人之約定，另以公平、合理之考量而為衡平判斷以為斷。查兩造約定仲裁程序應適用中華民國商務仲裁條例，關於爭執事項之解決，應優先以合約規定之內容為依據，合約未規定者，應以中華民國法律規定為準據，並未約定仲裁庭得「衡平仲裁」（見第一審卷第七八頁）。而本件系爭仲裁判斷書關於土方短缺部分二、三略載：聲請人（被上訴人）未按照預定進土量執行進土（見相證第十六號），確有未合；惟考量工程實務常有實際進土量與預定進土量不盡符合之情形，系爭工程終未影響通車期日，整體國家利益未受損失，可認聲請人已有配合之表現，經斟酌實際情形，從寬解釋，分別核給展延工期一二七、二三一天等情（見第一審卷第六七、七二頁），是否有意摒除法律之嚴格規定或當事人之約定，似非無研求餘地，原審未詳予釐清審認，遽以上開理由為不利上訴人之判斷，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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