最高法院九十六年度台上字第一七八三號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第一七八三號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

林一哲律師

被上訴人

合作金庫商業銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

被上訴人

兆豐國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

丁○○

被上訴人

華僑商業銀行股份有限公司豐原分公司

法定代理人

戊○○

共同訴訟代理人

吳光陸律師

上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十五年十二月二十六日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十五年度上字第一五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

查被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司之法定代理人雖於本件上訴前之民國九十六年一月一日變更為丙○○，惟其原審訴訟代理人受有得提起上訴之特別委任，視為訴訟停止之事由發生在上訴以後，茲據其聲明承受訴訟，並提出行政院函、財政部函及公司變更登記表為憑，核無不合，先予敘明。

本件被上訴人（其中兆豐國際商業銀行股份有限公司合併前為交通銀行北台中分行、合作金庫商業銀行股份有限公司合併前為中國農民銀行股份有限公司，各由該二合併後之公司於原審分別承受訴訟）主張：上訴人乙○○以其持有債務人柯陳玉霞、柯楙坤（上訴人甲○○之母親及胞兄）簽發如第一審判決附表（下稱附表）二所示共新台幣（下同）三百萬元本票二紙，取得台灣台中地方法院（下稱台中地院）九十三年度票字第一一二三八、一二二八八號本票准許強制執行裁定（下稱系爭本票裁定），並聲請該法院拍賣柯陳玉霞、柯楙坤所有如附表一所示土地之應有部分，經台中地院以九十三年度執字第五一一○九號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，伊等同為柯陳玉霞、柯楙坤之債權人。又因附表一所示土地原所有人謝流平（應有部分三分之一）將其應有部分共同設定第一順位之一百萬元抵押權登記予上訴人甲○○，及第二順位之一百萬元抵押權登記予張黃素紅；另附表一所示土地原所有人林秀蘭（應有部分三分之一）亦將其應有部分設定第一順位之最高限額一百五十萬元抵押權登記予甲○○，及第二順位之一百萬元抵押權登記予張黃素紅，後張黃素紅再將該抵押權讓與乙○○（謝流平、林秀蘭於八十六年六月十九日將如附表一編號一至四所示土地應有部分於八十六年六月十九日移轉予柯陳玉霞，並將編號五所示土地應有部分移轉予柯楙坤）。嗣甲○○於系爭執行事件乃主張其有第一順位二百五十萬元之抵押債權，乙○○更指其有第二順位二百萬元抵押債權及三百萬元本票之普通債權，台中地院執行處因而製成分配表，甲○○分配額為二百五十萬元，乙○○為二百七十一萬二千四百十七元，致伊等之債權分配不足。惟上訴人之上開抵押債權均非真正，謝流平、林秀蘭設定予甲○○之抵押權清償日期分別為七十年一月一日、六十九年七月十八日，設定予張黃素紅再轉讓予乙○○之抵押權清償日期為六十九年十月二十六日，與上訴人行使抵押權之九十三年十二月七日、同年十一月二十九日，均已逾二十年以上，抵押權業已因請求權罹於時效及除斥期間經過而消滅。且乙○○之系爭本票裁定之本票債權亦不存在，柯陳玉霞之簽名，並非親簽，係屬偽造，上訴人均不應列入分配等情，爰依強制執行法第四十一條第一項之規定，求為命系爭執行事件所製作之強制執行金額計算書分配表，上訴人之債權應予剔除，受分配金額均更正為零元，並重新分配之判決。

上訴人則以：謝流平、林秀蘭各積欠甲○○之二百五十萬元及張黃素紅之一百萬元，早於六十八年間即已發生並設定抵押權登記，乙○○嗣後以一百二十萬元之代價受讓張黃素紅之抵押債權及抵押權，均已具公示作用，被上訴人不應任意否認。又謝流平、林秀蘭已於時效完成前之八十四年七月五日、同年九月二日，與甲○○、張黃素紅簽訂緩期清償協議書，並重新簽發本票，消滅時效因該債務之承認而中斷。縱使緩期清償協議非於時效完成前所簽，亦可認為債務人拋棄時效利益，時效仍應重行起算，伊自有權行使抵押權而受分配。乙○○陸續自八十六年間起，借款予柯楙坤、柯陳秀霞，累積共欠三百萬元時，始簽發如附表二所示本票，柯陳秀霞因年紀已大，寫字時易發抖，故由柯楙坤幫忙抓柯陳秀霞之手書寫本票等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：

㈠兩造之主要爭點，經第一審依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款或第二項規定協議為：「一、謝流平、林秀蘭是否因借款，而將如附表一所示土地應有部分各設定第一、二順位抵押權予甲○○、張黃素紅？二、上訴人就如附表一所示不動產應有部分之抵押權，是否業因借款債權時效消滅後逾五年仍未實行而消滅？三、上訴人之抵押債權，縱罹於時效，是否仍因其後緩期清償協議書之簽訂，而可認為債務人已拋棄時效利益，抵押權亦不因之消滅？四、乙○○所執系爭本票裁定所載如附表二所示本票之票據債權是否存在？五、如附表二所示本票上柯陳玉霞之簽名，是否為偽造，不生票據法上之效力？」兩造應受其拘束。㈡查謝流平、林秀蘭設定予甲○○之抵押權清償日期既為七十年一月一日、六十九年七月十八日，另設定予張黃素紅之抵押權清償日為六十九年十月二十六日，則甲○○對謝流平、林秀蘭之借款債權，以及張黃素紅之借款債權請求權，其消滅時效應自各該日起算，除有發生時效中斷之事由者外，甲○○對謝流平、林秀蘭之借款債權請求權，應於八十五年一月一日、八十四年七月十八日時效完成，各該借款債權所擔保之抵押權，應於九十年一月一日、八十九年七月十八日，因五年除斥期間之經過而消滅，張黃素紅之借款債權請求權，於八十四年十月二十六日時效消滅，該借款債權所擔保之抵押權，亦應於八十九年十月二十六日，因五年除斥期間之經過而消滅。㈢上訴人雖提出八十四年七月五日、同年九月二十七日之緩期清償協議書及同日簽發之本票，以證明時效完成前，業因該緩期清償協議書之出具及本票之簽發，亦即債務人之承認債務，抵押權未消滅云云，然查詢其入出境資料結果，甲○○自八十三年二月四日出境後，迄至八十八年一月十八日始有再入境之紀錄，其等所稱緩期清償協議書及本票簽立日期前後，甲○○並不在台灣，豈有可能親自與謝流平、林秀蘭簽訂八十四年七月五日之緩期清償協議書並收受本票？上開書證及證人之證詞顯有重大瑕疵，均不足作為有利於甲○○之判斷，難認其有承認債務之真意。再觀謝流平、林秀蘭出具予張黃素紅之緩期清償協議書及本票，與甲○○持有者日期接近，書寫內容近似，本票號碼亦屬連號，應係同一時期為同一目的作成，在上開證人之證詞有重大瑕疵下，該部分書證之證據力，亦應與甲○○持有者為同一判斷。況若謝流平、林秀蘭早已出具緩期清償協議書及本票予甲○○、張黃素紅，則上訴人於系爭執行事件具狀行使抵押權時，何以未提出足證上開抵押債權之證明文件？乙○○反提出由柯楙坤、柯陳玉霞於九十三年九月二十日簽發之二紙本票，作為債權證明用，益徵上開緩期清償協議書及本票，係臨訟始虛偽製作無疑。且無證據證明其出具上開文書之時間，係在消滅時效完成前或五年除斥期間經過前所為，上訴人均已無抵押權可資行使。㈣柯陳玉霞有簽發如附表二所示本票交付乙○○之事實，既為被上訴人否認，乙○○自應就柯陳玉霞有擔任上開本票共同發票人之事實，負舉證之責。如該本票上柯陳玉霞之簽名式，以肉眼檢視編號一、二兩紙本票簽名筆跡之運勢、勾勒截然不同，復與被上訴人提出柯陳玉霞前於八十五年十一月二十九日、八十九年四月七日向銀行借款及任連帶保證人時所簽借據、短期擔保授信合約書上之簽名式，顯然有別。且細參本票上「柯陳玉霞」簽名式之運筆均尚稱流暢，實無法想像係因柯陳玉霞年紀大、寫字易發抖、由人抓手書寫而成之筆跡。又該本票之發票日分別為九十二年六月十日、同年七月十日，顯與乙○○所稱係於九十三年一、二月間累積到三百萬元時始簽發本票之時間點不符。再乙○○既有聲請系爭本票裁定及強制執行，以滿足其債權之意，何以在九十三年七月五日簽訂不動產土地租約時，不直接將一百三十萬元租金與保證金，由積欠之借款中扣還，反先將該款付予柯楙坤、柯陳玉霞，再大費周章，聲請系爭本票裁定及強制執行，其行徑亦與常理有違，適足以反面推論乙○○與柯楙坤、柯陳玉霞間無借款債權，該本票之票據債權，亦不存在。㈤上訴人於原審提出上證一、二、三、五等之證物，迭次變更第一審抗辯，先於準備書狀聲請訊問證人王耀玄等三人，指八十年間即承認甲○○及張黃素紅之債權存在，嗣於準備書㈡狀認該二緩期清償協議書，實乃八十三年初，已由甲○○、張黃素紅、謝流平、林秀蘭親自簽立，系爭抵押權擔保之債權消滅時效未屆至。再具狀謂八十年至八十一年，林秀蘭、謝流平欲出售土地抵償債務，認有承認債務，甲○○係八十三年一月至二月簽訂協議書云云，有違上開民事訴訟法第四百四十七條第一項前段規定，且無該條第一項但書所列之情形。況兩造於第一審就前開主要爭點，既經簡化爭點之協議，且無同法第二百七十條之一第三項但書規定之情事，自應受其拘束。被上訴人主張上訴人就如附表一所示土地應有部分之抵押權，均業已消滅，其等無可資行使之抵押權，如附表二所示本票非柯陳玉霞簽發，亦難認為柯楙坤係因借款始簽發本票，乙○○自無可受分配之本票債權存在。從而，被上訴人據以提起本件分配表異議之訴，請求如其所聲明，即屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按民事訴訟法第四百四十七條固採嚴格之續審制，於第一項明定當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但為兼顧當事人權益之保護，並於該條項但書第三款規定，對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。又當事人至第二審程序，違背民事訴訟法第四百四十七條規定，提出新攻擊或防禦方法，如他造已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，即喪失責問權，此項程序上之瑕疵，亦因其不責問而為補正，此觀同法第一百九十七條第一項之規定自明。查上訴人已於原審提出準備書㈡、㈢暨民事辯論意旨狀，迭次提及：從柯楙坤於八十一年間與曾鏡融議員簽訂土地買賣契約暨協議書等事實過程，可知債務人於八十年至八十三年間即有債務承認之表示，並抗辯：上開緩期清償協議書早於八十三年初即由甲○○、張黃素紅、謝流平及林秀蘭所親自簽立，伊於第二審為此提出，顯合於上開條項第三、四、五款之規定等語，並提出上證一、二、三、五等書證為憑（分見原審卷一一二～一二三、一六○～一六二、一六七、一九三～一九六頁），該抗辯是否仍在上開兩造於第一審協議整理爭點三「上訴人之抵押債權，縱罹於時效，是否仍因其後緩期清償協議書之簽訂，而可認為債務人已拋棄時效利益，抵押權亦不因之消滅？」之範疇內？該陳述及書證是否為其對在第一審已提出之攻擊或防禦方法所為之補充？原審未詳為探究，逕以其違反民事訴訟法第四百四十七條第一項前段規定及無同法第二百七十條之一第三項但書之情事，應受其拘束等由，即為上訴人不利之論斷，在程序上，已難謂合。況被上訴人對其於原審始提出之該新防禦方法，復無異議而就該訴訟為聲明及陳述，依上說明，業已喪失責問權，乃原審見未及此，未併予斟酌審認，亦有可議。又上訴人乙○○就系爭本票債權部分，曾於原審一再辯稱：依票據法第五、六條規定，在票據上簽名者依票上所載之文義負責，票據上之簽名，得以蓋章代之，系爭本票發票人柯楙坤、柯陳秀霞共同簽發該二本票並均有簽名用印蓋章，柯陳玉霞係由柯楙坤抓其手所補簽，並無偽造之情，伊取得本票之原因為柯楙坤自八十六年間起，陸續向伊借款而累積為三百萬元云云（分見同上卷五三～五五、一九八～二○○頁），核與該二本票分經發票人柯楙坤、柯陳玉霞共同簽名蓋章，並經取得系爭本票裁定之執行名義相符（見一審卷四七～四九頁）。原審疏未注及該發票人共同簽名蓋章之事實，並說明上訴人該重要防禦方法為不足取之意見，逕以柯陳玉霞一人簽名不實及簽名為偽造等由，遽為乙○○此部分敗訴之判決，尤嫌疏略。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第八庭

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