最高法院九十六年度台上字第一九三號

最高法院民事判決　　　　　　　九十六年度台上字第一九三號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

程弘模律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

柯開運律師

上列當事人間請求土地應有部分移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十五年六月六日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十五年度上字第二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：兩造為兄弟，兩造之父張尚通早年亡故，其後兩造之祖父張維林於民國四十一年三月二十四日死亡，遺有坐落於彰化縣員林鎮○○段二四五、三一０地號二筆土地，遲至五十六年九月間始辦理繼承登記。張維林有三房，即訴外人張尚新、張尚亦及張尚通，張尚通於繼承開始前已死亡，兩造之姐即訴外人張柑拋棄繼承，由兩造代位繼承張尚通之應繼分即張維林之遺產三分之一，故兩造應共同繼承前開二筆土地之應有部分三分之一。但伊當時念及被上訴人已屆適婚年齡，為便利其得以娶親成家，乃以借名登記方式，由被上訴人單獨具名登記為土地所有權人，言明日後伊得隨時終止借名登記關係，屆時被上訴人應將伊應得部分辦理土地移轉登記予伊。另於登記時，因兩造所共有三一０地號之應有部分三分之一與張尚新交換其所有上揭二四五地號之應有部分三分之一，且被上訴人又向張尚亦購買其所有該二四五地號土地之應有部分三分之一，因此，二四五地號土地即全部登記於被上訴人名下，但仍由兩造共同耕作使用至六十七年間。伊於九十四年一月五日以台中愛國街郵局第七號存證信函對被上訴人表示終止兩造間之借名登記契約關係，則被上訴人依約應將系爭土地應有部分三分之一（即應由兩造共同繼承二四五地號三分之一，兩造應繼承三一０地號之三分之一，與張尚新交換而共同取得二四五地號土地三分之一，故二四五地號土地兩造本應共有三分之二，其中一半即三分之一應為伊所有）為移轉登記予伊等情。爰求為判決被上訴人應將坐落彰化縣員林鎮○○段二四五地號土地、地目田、面積二七一六平方公尺之應有部分三分之一移轉登記與伊之判決。

被上訴人則以：兩造之母當時認為兩造繼承取得之土地太少，而上訴人因曾唸過書有其他謀生之道，且上訴人於五十六年間就前往高雄工作，不可能有耕作之事實，兩造因而約定由上訴人拋棄繼承，由伊單獨繼承，伊並給付上訴人新台幣（下同）一萬元之現金以為補償。故該二四五地號土地應有部分三分之一係因其他繼承人拋棄繼承，由伊於五十六年九月四日單獨繼承取得。另三分之一則於同日由伊以繼承所取得之三一０地號三分之一與張尚新交換取得，亦非兩造與張尚新交換，並無所謂借名登記契約存在等語，資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：系爭二筆土地原登記於張維林名下，嗣於五十六年間辦理繼承登記，因張尚通早在張維林死亡前即去世，遺有子女兩造及張柑，張柑已拋棄繼承。又該二四五地號土地依土地登記簿謄本顯示係由張尚新、張尚奕及被上訴人繼承，各取得三分之一，且同時被上訴人向張尚奕購買其因繼承所取得之三分之一，被上訴人又以繼承取得三一０地號土地之三分之一與張尚新交換二四五地號三分之一，因而取得二四五地號全部土地之事實，為兩造所不爭，並經證人張柑證述屬實，復有戶籍謄本、土地登記簿謄本附卷可稽，堪信為真實。查經向彰化縣員林地政事務所函索上開土地登記之相關資料，該所以前揭登記之原因證明文件已因逾法定保存年限而奉准銷燬在案，有函文附卷可憑，然證人即辦理系爭繼承登記之代書蕭天輔證稱：依規定需要檢附戶籍謄本連同印鑑證明辦理繼承登記，如果兄弟之間有親屬會議或法定代理人代為拋棄，而書立拋棄繼承書，地政機關會根據相關證明辦理，兄弟一人沒有登記，按照推理，應是有書立拋棄繼承書，才會如此等語。從而由上開戶籍謄本及土地登記簿謄本之登記資料，應可推論係因上訴人與張柑將戶籍謄本連同印鑑證明交代書辦理，並有書立拋棄繼承書，否則地政機關不可能由被上訴人單獨代位繼承。故被上訴人抗辯該二四五地號土地係因上訴人拋棄繼承而登記於伊名下乙節，核屬有據，堪以採信，而上訴人抗辯伊未拋棄繼承云云，殊無足取。又借名登記契約之方法可以先由兩造辦理繼承登記，之後再由上訴人以借名之方式辦理移轉登記予被上訴人，但本件並未如此辦理。再者，拋棄繼承為單獨行為，並非契約行為，無從隱藏借名登記契約，且借名登記契約以擁有權利之人，借用他人名義而登記在他人名義下之契約，但依民法第一千一百七十五條規定，拋棄繼承溯及於繼承開始時發生效力，則上訴人自始即未取得系爭土地之權利，非擁有權利之人，根本無從成立借名登記契約。上訴人主張其以上述存證信函對被上訴人表示終止兩造間之借名登記契約，則被上訴人單獨登記為該二四五地號土地所有權人超過其應有部分，即屬無法律上原因而受之利益，應依不當得利之法律關係返還上訴人云云，洵無足取，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。

按判決理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。法院為當事人敗訴之判決，而其關於攻擊或防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由之違背法令。查證人張尚新證稱：辦理繼承登記當時，上訴人說被上訴人要娶妻，土地登記在被上訴人名下，但是有分一部分給上訴人耕作，當時有約定日後必須要再過戶給上訴人，但被上訴人事後卻說當時是上訴人自己放棄的等語；證人張柑亦稱伊有拋棄繼承，由兩造繼承，有共同耕作之事實（見一審卷五二、五三頁，二審卷一００頁至一０二頁），核與上訴人主張其並未拋棄繼承乙節，互核一致，且攸關上訴人就系爭土地得否主張權利，自屬重要之攻擊防禦方法，然原審未於理由項下說明該等證言取捨之意見，遽認上訴人業已拋棄繼承，進而為其不利之認定，即有判決不備理由之違法。次按繼承人拋棄其繼承權，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之，此觀修正前民法第一千一百七十四條規定自明。是以繼承權之拋棄，係指繼承開始後，繼承人依法定方式於法定期間內否認自己開始繼承效力之意思表示。從而法定期間過後倒填日期所為繼承權之拋棄，不能認為有效，其原由繼承取得之財產，仍屬其所有。查張維林係於四十一年三月二十四日死亡，而系爭土地遲至五十六年九月四日始辦理繼承登記，為原審所認定之事實，果爾，稽諸被上訴人自認辦理繼承登記當時，大家商量好才由伊全部繼承，伊並給付上訴人一萬元之現金以為補償等情（見一審卷八八頁），顯然被上訴人主張上訴人拋棄繼承之時點，乃五十六年九月四日辦理繼承登記時，距離張維林死亡而發生繼承事實之時，已逾十五年之久，是否法定期間過後倒填日期所為繼承權之拋棄，攸關上訴人就系爭土地可否主張其權利，原審未詳加調查審認，徒憑證人蕭天輔所證述之內容，遽予推認上訴人已拋棄繼承之事實，並為其不利之認定，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，為有理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

Ｋ