最高法院九十六年度台上字第一九四０號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第一九四０號

上訴人

文華大飯店股份有限公司

法定代理人

乙○○○

訴訟代理人

宋 忠 興律師

訴訟代理人

李 新 興律師

被上訴人

甲 ○ ○

訴訟代理人

黃 陽 壽律師

複代理人

洪 文 浚律師

上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國九十六年一月三日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重上字第四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人之前任總經理沈鈺烽於民國八十一年七月十九日代表上訴人向伊借款新台幣（下同）六千萬元，約定清償期為八十二年一月十三日，逾期清償按每萬元每日二十元計算違約金，上訴人並將其所有坐落台北市○○區○○段五小段二九０地號土地及其上同小段三０三建號建物設定最高限額七千二百萬元之抵押權予伊，同時與沈鈺烽共同簽發面額分別為三千萬元、二千萬元、一千萬元之本票予伊收執。詎上訴人屆期未依約清償等情，爰依消費借貸之法律關係求為命上訴人返還五千八百五十萬元及自八十八年四月三十日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息、自八十一年十月二十日起至清償日止按每萬元每日二元計算之違約金之判決（被上訴人請求本金超過五千八百五十萬元部分，已經駁回確定）。

上訴人則以：被上訴人並未交付六千萬元予沈鈺烽；縱曾交付款項，亦屬沈鈺烽之個人行為，沈鈺烽並非伊總經理，無權代表伊為借款。又縱使沈鈺烽為伊總經理，其未經伊書面授權，持偽造之伊及伊法定代理人印章、董監事會議紀錄，與上訴人簽訂抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記之行為，係無效行為，已經判決確定。抵押權設定契約及設定抵押權之行為既屬無效，則同一法律行為之借款及契約書上所載違約金、利息，亦同屬無效。且沈鈺烽所為之抵押借款行為，不屬伊營業範圍內之行為，且逾越伊章程所定之授權範圍，對伊亦不生效力。再者，被上訴人所主張之六千萬元借款債權與六千萬元之本票債權係屬同一債權，其既將其中面額二千萬元、一千萬元之本票分別轉讓予訴外人宋賢、任適行（下稱宋、任二人），則借款債權中之三千萬元亦應隨同移轉予宋、任二人，被上訴人不得再請求伊返還該部分借款。

縱宋、任二人再將前揭本票轉讓予被上訴人，惟被上訴人之票款請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為命上訴人給付五千八百五十萬元及自八十八年四月三十日起至清償日止之法定遲延利息，並按每萬元每日二元加付違約金，駁回上訴人之上訴，廢棄第一審駁回被上訴人請求自八十一年十月二十日起至八十八年四月二十九日止按每萬元每日二元計付之違約金，改判命上訴人再給付上述違約金，無非以：沈鈺烽為上訴人法定代理人乙○○○之子，曾以上訴人名義出具借款證向被上訴人借款六千萬元，並將上訴人所有系爭不動產為被上訴人設定最高限額七千二百萬元之抵押權予被上訴人，且以上訴人、沈鈺烽為共同發票人，簽發面額分別為三千萬元、二千萬元、一千萬元之本票予被上訴人收執。被上訴人事後將前開面額為二千萬元、一千萬元之本票分別轉讓宋、任二人，宋、任二人持上開本票取得聲請本票強制執行裁定，上訴人對宋、任二人訴請確認本票債權不存在，經判決敗訴確定，上開二紙本票迄未獲償。沈鈺烽因在前開抵押權設定契約書、本票上蓋用上訴人大小章之行為，經判處有罪確定，前開抵押權設定契約書、本票上偽造之上訴人及其法定代理人乙○○○印章亦經沒收在案。

上訴人對被上訴人訴請塗銷抵押權登記之訴，經本院九十一年度台上字第一五五一號判決認定沈鈺烽為上訴人經理人，對於前開不動產抵押權設定登記，未有上訴人之書面授權，違反民法第五百五十四條第二項、第五百五十七條規定，判准塗銷登記確定在案等事實，為兩造所不爭。按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定為協議者，應受其拘束，但經兩造同意變更或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，同條第三項定有明文。查兩造於第一審審理時曾協議簡化爭點，同意沈鈺烽於八十一年七月十九日當時為上訴人總經理之事實，有筆錄可按，則依前開規定，兩造應受拘束。是上訴人再爭執沈鈺烽非伊總經理，既未經被上訴人同意變更爭點，又無不可歸責於上訴人之事由或依其他情形認協議顯失公平之情形，上訴人自應受協議之拘束。按商號之經理人，有為商號管理事務，及為其簽名之權利，而簽名得以蓋章代之，故經理人自書商號名稱並自刻商號印章使用者，當然對於該商號發生效力，且公司經理人有為公司為營業上所必要之一切行為之權限，向他人借貸款項及簽發票據如為營業上所必要者，經理人即有權為之，並對於公司直接發生效力，無待公司同意或特別授權，故公司總經理為企業調度之需要向外借款，即不能不認為係營業上必要行為。沈鈺烽任上訴人之總經理，即有為上訴人管理事務及簽名之權利，其代表上訴人出具借款證向被上訴人借款六千萬元，無論該借款證上上訴人印文真偽與否，上開借款證既已載明借款人為上訴人，由沈鈺烽代表上訴人執向被上訴人借款，外觀上即足以認定並非沈鈺烽個人之借款，而係與上訴人業務有關，堪認沈鈺烽代表上訴人執上開借款證向被上訴人借款，對上訴人已生效力，兩造間已達成借款之合意。至前開有關沈鈺烽偽造文書之刑事判決，係就沈鈺烽所為偽造抵押權設定登記之書類行為論斷，於本件係借貸契約關係之成立為二事，不足為上訴人有利之證據。故被上訴人主張沈鈺烽代表上訴人出具借款證借款六千萬元，約定清償期為八十二年一月十三日，逾期清償按每萬元每日二十元計算違約金，自屬可取，上訴人辯稱其並未授權沈鈺烽借款，沈鈺烽之借款行為屬於營業範圍外之行為，對其不生效力云云，殊不足取。查被上訴人預扣利息一百五十萬元後，交付沈鈺烽面額計五千八百四十二萬二千二百三十元之支票，該等支票均經提示兌現，又代上訴人支付佣金予介紹人七萬七千七百七十元，且甲○○曾預扣利息一百五十萬元，有借款金額明細表、支票影本、匯款單、沈鈺烽出具之簽收單可考，上訴人對於簽收單上沈鈺烽簽名之真正、支票均已提示兌現及被上訴人代為支付佣金部分均不爭執，則被上訴人已交付五千八百五十萬元予沈鈺烽收受，至堪認定。被上訴人曾預扣利息一百五十萬元部分，兩造間尚無消費借貸關係存在。再被上訴人係於九十三年四月二十九日提起本件訴訟，則八十八年四月二十九日前之法定遲延利息，已罹於時效。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十二條定有明文。約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非僅以約定一日之違約金額若干為衡量標準。然是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。本件依被上訴人所提出抵押權設定契約書所載之約定違約金，為每萬元每日二十元，則借款五千八百五十萬元，每日違約金額為十一萬七千元，違約金約定高達年利率百分之七十三，顯然過高，爰酌減至每萬元每日二元，始為相當。再違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為十五年，而非五年，亦無民法第一百四十五條第二項規定之適用。上訴人辯稱被上訴人之違約金請求權已罹於時效，並不足採。

從而，被上訴人本於消費借貸法律關係，請求上訴人返還借款五千八百五十萬元及自八十八年四月三十日起至清償日止按法定利率計算之法定遲延利息、自八十一年十月二十日起至清償日止按每萬元每日二元計算之違約金，即屬有據，應予准許等情，為其判斷之基礎。

按稱消費借貸，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。則貸與人自應就已將金錢或其他代替物交付借用人之事實負舉證責任。被上訴人主張其交付沈鈺烽款項之明細如第一審原證五號之明細表（附一審卷㈠七一頁）所示，並提出簽收單、支票影本、匯款單【附同卷七二頁至九二頁（原判決誤載七一頁至七九頁）】為證據方法，上訴人則否認收受該款項。原審係以：上訴人於第一審審理時對簽收單原本上沈鈺烽簽名之真正及支票均已兌現、被上訴人代付佣金之事實表示不為爭執，認定被上訴人已將五千八百五十萬元交付上訴人（見原判決書第九頁㈢段）。惟參酌上訴人提起第二審上訴之上訴理由（見原審卷二八頁至三二頁），上訴人於第一審九十四年九月十五日言詞辯論期日似僅自認㈠明細表編號一至七支票已經兌現；㈡明細表編號八、九之客票已經沈鈺烽簽收；及㈢被上訴人曾代上訴人支付佣金七萬七千七百七十元（見一審卷㈡一五二頁至一五三頁），並未承認㈠沈鈺烽曾簽收並兌領明細表編號一至七支票；㈡明細表編號八、九之客票已經兌現。且明細表編號八之客票九紙，依一審卷㈠七一頁簽收單所載，其金額為四百六十萬七千一百七十三元，核與被上訴人於明細表記載金額四百六十七萬三千元不符；明細表編號九之客票十二紙，依一審卷㈠七二頁簽收單所載，其金額為五百三十七萬元，亦與被上訴人於明細表記載金額五百四十七萬元不符。

原審未詳為調查沈鈺烽曾否簽收或兌領明細表編號一至七支票及明細表編號八、九之客票已否兌現及其金額，逕為不利上訴人之認定，自嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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