最高法院九十六年度台上字第二０二七號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第二０二七號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

陳鄭權律師

被上訴人

丙○○

訴訟代理人

陳鼎正律師

上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國九十六年三月六日台灣高等法院第二審判決（九十五年度上字第五七０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：上訴人乙○○邀同上訴人甲○○為連帶保證人，並以其所有坐落桃園縣大園鄉○○段許厝港小段一０三六之三四地號土地所有權全部（下稱系爭土地）設定最高限額新台幣（下同）四百萬元之抵押權予被上訴人。乙○○於民國八十六年六月二十六日向被上訴人借得二百萬元（下稱系爭抵押借款），並於八十七年一月二十日簽發同額之本票作為憑證。嗣因桃園縣政府就系爭土地辦理區段徵收而以坐落同鄉○○○段八五地號權利範圍六０００００分之八七六三四之土地作為抵價地（下稱抵價地），並於九十三年八月十九日以收件案號蘆資字第一六九八００號以抵價地重新辦妥最高限額四百萬元之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）予被上訴人。而系爭抵押借款至九十一年一月四日止，伊已清償本金一百七十九萬三千七百五十五元，即逾二十萬六千二百四十五元部分（下稱系爭借款）之債務已因清償而消滅。惟被上訴人聲請台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以九十三年度拍字第一０八三號民事裁定准予拍賣抵價地，並於九十四年四月二十二日聲請該院以九十四年度執字第一０四０三號強制執行事件查封拍賣該抵價地（下稱系爭強制執行程序），主張伊尚有二百萬元未為清償。系爭借款之債權既有爭執，伊即有確認該債權不存在之必要及利益。又系爭抵押借款並無利息之約定，約定違約金按每百元每日一角計付，換算為週年利率百分之三六，亦顯過高，應酌減以週年利率百分之六為當。被上訴人對於系爭借款之債權既因伊清償而消滅，伊自得依強制執行法第十四條之規定，請求被上訴人就系爭借款及二十萬六千二百四十五元逾週年利率百分之六計算違約金之債權所為系爭強制執行程序，予以撤銷執行。另二十萬六千二百四十五元之抵押借款已屆清償期，依民法第二百六十四條之規定，於伊清償該借款及以週年利率百分之六計算之違約金後，亦得請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記等情，求為㈠確認被上訴人對伊之系爭借款債權不存在。㈡酌減被上訴人之違約金債權以週年利率百分之六計算。㈢系爭強制執行程序，對系爭借款及二十萬六千二百四十五元超過週年利率百分之六計算違約金部分之債權，應予撤銷執行。㈣命被上訴人於伊清償二十萬六千二百四十五元及以週年利率百分之六計算違約金之債權後，塗銷系爭抵押權登記之判決。

被上訴人則以：系爭抵押借款確有利息約定，乙○○為擔保債務清償，而簽發之本票到期日為八十八年一月二日，並非未約定清償期，且伊前亦陸續催告上訴人還款，迄未依約清償，已構成違約，致伊受有重大損害，且違約金不受最高週年利率之限制，上訴人請求酌減違約金，即屬無據等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張之事實，固提出系爭抵押權設定契約登記申請書、本票、土地登記謄本及執行法院囑託查封登記函等件為證。惟查上訴人既主張系爭抵押借款經清償後，僅餘本金二十萬六千二百四十五元（即系爭借款之債權已消滅），而被上訴人於系爭強制執行事件仍主張尚有二百萬元未為清償，則上訴人就系爭借款債權之存否有不明確之情事，惟上訴人以上開之事實，同時依強制執行法第十四條規定，提起債務人異議之訴，主張就系爭強制執行事件所為強制執行程序，對系爭借款之債權予以撤銷，已含請求上開確認之訴，則上訴人主張系爭借款債權之存否所受侵害之危險，此項危險無法得以對於被上訴人之確認判決除去，自無受確認判決之法律上利益。又查，兩造訂立之系爭抵押權設定契約，未將利息約定載明於契約書上，固有該契約登記申請書可按，且為兩造所不爭執，惟甲○○於系爭拍賣抵押物裁定抗告程序中所提之抗告狀自承其前後已支付利息二百餘萬元，有原法院九十三年度抗字第三七一０號民事裁定足憑。且乙○○於系爭強制執行事件中對於系爭抵押借款本金尚未清償，未表示任何意見；證人梁海燕於第一審證稱：「…被告（即被上訴人）也有跟我說過，有一次被告向原告（即乙○○）拿四萬元的利息本票後，有到我家跟我說，原告都沒有正常付利息，現在開十二張的本票付利息，…」等語，並有上訴人共同簽發面額均為四萬元之本票十一紙可稽。上訴人亦曾依約多次給付每月四萬元之利息予被上訴人。

又梁海燕所為乙○○向被上訴人借款二百萬元每月須付四萬元之證述，既與被上訴人提出乙○○簽發十一紙本票面額相同，自屬基於其親身見聞所為之陳證，上訴人復未說明其何以簽發十一紙本票交付被上訴人，梁海燕上述有關系爭抵押借款利息之證述，核與事實相符，即可採信。另系爭抵押借款之利息每月四萬元雖超過法定最高限額週年利率百分之二十，惟此超過部分僅被上訴人不得請求上訴人給付，倘上訴人已任意給付，不得請求返還而已，即不得遽此認兩造間就系爭抵押借款無利息之約定。又上訴人於八十八年十一月八日起至九十年二月一日止，分別以票號ＡＡ0000000，面額四萬元、票號ＡＹ0000000，面額三萬五千元，票號ＡＹ0000000，面額十四萬元、票號ＱＥ0000000，面額七萬五千二百十二元，票號ＡＹ0000000，面額十二萬元之支票交付被上訴人或其夫呂進松兌領，另給付被上訴人現金五千元、二十萬元、十萬元、五千元，共計七十二萬零二百十二元；於八十八年一月一日起至同年六月二十八日止，以票號ＵＡ0000000、ＡＸ0000000、ＡＵ0000000、ＡＵ0000000、ＮＲ00000

00、ＣＨＡ0000000、Ａ00000000號之支票交付被上訴人或呂進松兌領，共七十九萬三千五百四十三元；又自九十年一月九日起至九十一年一月四日止共八次，分別以匯款或交付現金各三萬五千元，共計二十八萬元予被上訴人等情，有送款單存根七件、支票十二紙、現金支出傳票二件及簽收單九件足憑。則乙○○已支付被上訴人一百七十九萬三千七百五十五元。

上訴人另以被上訴人之夫呂進松出具之簽收單上載明有「還款」

字樣，主張上開金額係用以清償系爭抵押借款之本金云云，惟為被上訴人所否認，並辯稱該簽收單係呂進松簽名後遭他人變造加註等語，上訴人迄未提出簽收單正本。是上開簽收單上除呂進松簽名外之其他字樣，即不得視為真實，則該簽收單上「還款」字樣，自不足作為上訴人清償系爭抵押借款本金之證明。又被上訴人既不否認簽收單上呂進松簽名之真正，且自承上訴人給付用以清償系爭抵押借款利息之現金支出傳票或支票各二張由呂進松簽收等情，足見呂進松有權代被上訴人受領上訴人之清償。另被上訴人既未提出上開ＡＡ0000000、ＱＥ0000000、ＡＹ0000000、ＵＡ0000000、ＡＸ000000

0、ＡＵ0000000、ＡＵ0000000、ＮＲ0000

000、ＣＨＡ0000000、Ａ00000000號之支票係上訴人持客票向被上訴人或呂進松借款之證明，自應認上開十紙支票係上訴人清償系爭抵押借款利息之用。上訴人既已付被上訴人一百七十九萬三千七百五十五元，且系爭抵押借款每月應付四萬元利息，以其自八十六年六月二十六日借款之日起計息，已付被上訴人四十四‧八個月利息，則上訴人給付至九十年六月二十日止之利息，自同年月二十一日起，即屬違約。是被上訴人辯稱上訴人未清償系爭抵押借款之本金，且已違約云云，應屬可採。再者，系爭抵押契約書約定違約金每百元每日一角計算，有該抵押權設定契約書一件足憑，且為被上訴人所不爭執，而上訴人自九十年六月二十一日起即未付息，且本金全未為清償，則依此計算，系爭抵押借款每日之違約金高達二千元，每年七十三萬元，算至本件起訴即九十四年六月七日止，違約金將近二百九十二萬元，惟乙○○僅向被上訴人借得二百萬元，已付一百七十九萬三千七百五十五元利息，與被上訴人實行抵押權所支出勞務、費用之比例，顯不相當，且系爭抵押借款每月四萬元利息超過法定利率及現今一般銀行放款利率甚多，審酌上情，認兩造約定之違約金，顯屬過高。爰依民法第二百五十二條規定，酌減為每週年按系爭抵押借款本金二百萬元之百分之十三計算為相當。又上訴人請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序之真意，應係主張系爭強制執行事件之執行名義即系爭拍賣抵押物裁定，就系爭借款及二十萬六千二百四十五元超過週年利率百分之六計算違約金之部分，不得強制執行。而系爭抵押借款本金全未為清償，及違約金經酌減至週年利率按系爭抵押借款本金之百分之十三計算，且上訴人自九十年六月二十一日起未依約付息，違約金經酌減至週年利率按系爭抵押借款本金之百分之十三計算，惟被上訴人於系爭強制執行事件卻聲請自八十八年一月二日起算違約金，亦經調閱系爭強制執行事件卷宗查核無誤，且為被上訴人所不爭執，則系爭拍賣抵押物裁定就違約金在九十年六月二十一日前，及超過系爭抵押借款本金按週年利率百分之十三計算之部分，被上訴人自不得再據以對上訴人聲請為強制執行。是上訴人主張系爭強制執行事件之執行名義即系爭拍賣抵押物裁定成立前、後，在上開不得強制執行之範圍內，有妨礙被上訴人對上訴人請求之事由發生，即屬可採。又上訴人就系爭抵押借款既尚有本金二百萬元，及自九十年六月二十一日起按週年利率百分之十三計算之違約金，未為清償，且系爭抵押借款契約及系爭抵押權契約僅具有從屬關係，上訴人向被上訴人清償系爭抵押借款債務與被上訴人塗銷系爭抵押權登記之義務二者間，均非立於對待給付之關係，兩造亦未就該二者間立於對待給付關係有特別約定，則上訴人主張依民法二百六十四條規定，於其清償二十萬六千二百四十五元及以週年利率百分之六計算之違約金後，得請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，亦屬無據。綜上所述，上訴人依強制執行法第十四條之規定，請求被上訴人就系爭強制執行事件之執行名義即桃園地院九十三年度拍字第一０八三號民事裁定內就系爭借款及二十萬六千二百四十五元超過週年利率百分之六計算違約金之債權，不得強制執行，及確認兩造間系爭借款之債權不存在，暨命被上訴人於上訴人清償二十萬六千二百四十五元及以週年利率百分之六計算之違約金後，塗銷系爭抵押權登記，均屬無據，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。

按聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權之存否，並無既判力，故祇須其抵押權業經依法登記，且債權已屆清償期，而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，若債務人對於金錢債務之數額有爭執，則應提起確認之訴，以求解決。查強制執行法第十四條第二項所謂債務人異議之訴，為形成之訴，其訴訟無非以債務人於執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，請求法院以形成判決宣示不許就某一執行名義為全部或一部之強制執行，並無法就抵押債權之數額為確認之判決。本件兩造對於系爭借款債權之法律關係存在與否，既有爭執，且上訴人其財產有受強制執行之虞，私法上之地位有受侵害之危險，有即受確認判決之法律上利益，自非不得對之提起確認之訴。原審以上訴人主張之事實，同時依強制執行法第十四條規定，對被上訴人提起債務人異議之訴，認無法得以對於被上訴人之確認判決除去，自無受確認判決之法律上利益，而為不利於上訴人之判決，即有可議。其次，證人係陳述自己所經歷具體事實之第三人，原審所據以認定事實之梁海燕證言，其所述被上訴人向乙○○收取四萬元利息之事實，均係依據被上訴人所說（見一審卷第一０五頁、第一０六頁），則屬傳聞證言，是否得為認定事實之證據資料﹖尚非無疑。又按私文書經本人或其代理人簽名者，推定為真正，為民事訴訟法第三百五十八條所明定，其得推定為真正之私文書，非不得作為證據之用。查原審既認定被上訴人之夫呂進松有權代被上訴人受領上訴人之清償，且不否認載明「還款」字樣之簽收單經呂進松簽名，則該簽收單應推定為真正之私文書。被上訴人雖辯稱該簽收單係呂進松簽名後遭他人變造加註云云，然其就此抗辯之事實，依舉證責任分配原則，應由被上訴人負舉證之責任，乃原審未命被上訴人舉證，遽認簽收單上「還款」字樣，不足作為上訴人清償系爭抵押借款本金之證明，進而為上訴人不利之判決，亦有未合。再按債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務，苟其給付不足以清償全部債務，得經債權人同意先抵充原本後抵充利息。查上訴人主張兩造於八十九年九月十五日曾書立同意書，由甲○○每月向被上訴人償還本金三萬元，以償還剩餘之本金云云，並提出同意書正本為證（見原審卷第八九頁、第九四頁），且上訴人自八十八年一月一日起至九十一年一月四日止已支付被上訴人共計一百七十九萬三千七百五十五元，為原審所認定，則上訴人於八十九年九月十五日起至九十一年一月四日止，此期間所為支出之金額是否先抵充本金？原審未詳予審究，遽認全係上訴人清償系爭抵押借款之利息，自嫌速斷。又審判長對於當事人之聲明或陳述，有不明瞭或不完足者，應行使闡明權令其敘明或補充。本件上訴人在第一審聲明求為酌減被上訴人之違約金債權以週年利率百分之六計算，其真意是否請求確認兩造間就二十萬六千二百四十五元部分，抑或系爭抵押借款全部超過以週年利率百分之六計算違約金之債權不存在，原審未推闡明晰，亦未予以准駁，尤非允洽。再者，上訴人於第一審聲明請求系爭強制執行程序，對系爭借款及二十萬六千二百四十五元超過週年利率百分之六計算違約金部分之債權，應予撤銷執行部分，第一審判決被上訴人就系爭強制執行事件之執行名義，對上訴人於九十年六月二十一日前及超過每週年按二百萬元以百分之十三計算之違約金部分之債權，不得為強制執行，而駁回上訴人其餘之請求，上訴人提起第二審上訴，上訴狀仍載如第一審上述聲明之請求，原審未就第一審所為上訴人勝訴判決部分提起上訴是否合法為審查，亦有未合。末按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（本院八十三年台上字第一０五五號判例參照）。查本件系爭抵押權契約約定存續期間自八十六年六月二十六日至一０一年六月二十五日最高限額四百萬元（見一審卷第三六頁他項權利證明書），係最高限額抵押契約約定有存續期間，且被上訴人就該抵押權所擔保已發生之債權，業經聲請裁定拍賣抵價地即抵押物，為原審認定之事實。倘系爭抵押債權僅有二十萬六千二百四十五元及以週年利率百分之六計算之違約金，且上訴人有預為請求之必要時，能否謂其不得請求被上訴人於其清償該抵押債務之後，塗銷系爭抵押權設定登記，亦非無研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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