最高法院九十七年度台上字第二二四三號

最高法院民事裁定　　　　　　九十七年度台上字第二二四三號

上訴人

凱獻營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

葉天祐律師

訴訟代理人

陳忠鎣律師

被上訴人

嘉義縣阿里山鄉公所

法定代理人

乙○○

參加人

六興工程顧問有限公司

法定代理人

丙○○

8號

上列當事人間請求返還保證金（返還押標金）事件，上訴人對於中華民國九十七年七月八日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十四年度重上更㈠字第七號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容、依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一規定之情形為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決有不備理由及違背論理法則等違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，仍屬就原審取捨證據、認定事實之職權行使及其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，並就原審本於職權之行使所論斷：系爭工程依台灣省土木技師公會及行政院公共工程委員會（下稱工程委員會）鑑定，被上訴人提供之設計圖固與施工現場實況不符，但工程委員會已鑑定「依工程慣例、施工規範與合約條文釋義，並無全然必要須經變更設計方得以施工」，對照施工紀錄表所示，上訴人自民國八十七年五月間申報開工後，同年六月九日申報停工，仍持續施作擋土牆基礎開挖等相關工程，逕指設計圖與施工現場實況不符，被上訴人遲未變更設計，復未將全部控制樁測出點交，致工程無法進行云云，委無足採。且依工程合約條款，並非不得視實作情形而作變更，難認被上訴人有可歸責之違約事由。又系爭工程係因兩造均未能照工程正常程序執行，導致工程延誤，不能完全歸責於一方，為工程委員會審閱原設計圖、變更設計圖、竣工圖、變更設計預算書及圖、變更設計預算書及發包估價單、合約條文等資料後所為之專業判斷，其鑑定並無違背一般經驗與論理法則，堪足採信，上訴人就停工逾六個月之事由，既非完全不可歸責，其依系爭工程合約第二十五條第一項第四款規定終止合約，即乏依據。按上訴人就系爭工程因投標金額低於底價而交付被上訴人之新台幣（下同）一千二百三十七萬元差額保證金，旨在擔保承攬債務之履行，自應於約定返還期限屆至時，無應由上訴人負擔保責任之事由發生，或縱有應由上訴人負擔保責任之事由發生，於扣除上訴人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額時，始得請求返還。上訴人就系爭工程無需變更設計部分，拒不先行施工，工程遲緩，迄至八十七年十二月八日止，僅施作前置作業，顯可預見不能於三百六十日曆天如期竣工，經被上訴人依該合約第二十四條第一項第二款，於是日函知上訴人終止合約，並將工程另行發包由千祥營造有限公司施作完工，被上訴人因此增加之七百十三萬二千六百九十三元費用，由系爭保證金扣抵後，應返還之餘額為五百二十三萬七千三百零七元。從而，上訴人據以請求被上訴人給付逾該餘額部分本息，即非正當等情，指摘其為不當，並就原審已論斷說明或與判決基礎無涉者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項前段、第九十五條、第七十八條、第八十六條第一項但書，裁定如主文。

最高法院民事第六庭

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