最高法院九十七年度台上字第三一九號

最高法院民事判決　　　　　　　九十七年度台上字第三一九號

上訴人

丁 ○ ○

上訴人

甲 ○ ○

上訴人

丙 ○ ○

上訴人

戊 ○ ○

上訴人

己 ○ ○

上訴人

乙 ○ ○

共同訴訟代理人

呂 傳 勝律師

上訴人

辛 ○ ○

上訴人

庚 ○ ○

上訴人

壬 ○ ○

上訴人

明仁建設股份有限公司

法定代理人

癸○○○

訴訟代理人

沈 明 達律師

上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，兩造對於中華民國九十六年一月十七日台灣高等法院第二審判決（九十四年度重上字第二三三號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件請求所有權移轉登記等事件，其為訴訟標的之法律關係對於共同訴訟之各人必須合一確定，故上訴人丁○○、甲○○、丙○○、戊○○、己○○、乙○○提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，其效力及於未提起上訴之同造當事人辛○○、庚○○、壬○○，爰併列之為上訴人，合先敘明。

次查上訴人丁○○、甲○○、丙○○、戊○○、己○○、乙○○主張：伊及視同上訴人辛○○、庚○○、壬○○（下稱丁○○等）之被繼承人徐振耀於民國八十年九月十三日與對造上訴人明仁建設股份有限公司（下稱明仁公司）簽定合作建築房屋契約書（下稱合建契約），約定由徐振耀提供所有坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五－二二地號、一四六－二四地號（已合併為同小段一四五－二二地號）土地（下稱系爭土地），由明仁公司提供建築基金合作興建共計地上十層及地下二層之大樓（下稱系爭建物），並約定地主可分得系爭建物一樓至三樓及九樓、十樓，與地下第一層停車位全部、第二層機械式雙層停車位半數，並約定明仁公司應遵期申請建造執照、開工、完工、通知交屋，暨交付徐振耀分得房屋之使用執照影本及申請房屋保存登記之收件影本，逾期完工，應賠償徐振耀按房屋造價千分之一（逾期三十日內）或千分之二（逾期三十日以上）之遲延損害。惟簽訂合建契約迄今，已逾十一年，明仁公司仍未交屋，且系爭建物雖已興建完成，但有偷工減料之嚴重瑕疵及遲延開工、完工情形，復未依約定將系爭建物應分配與徐振耀部分之起造人名義登記為徐振耀所指定之人，反將之登記為明仁公司所有，又將應分歸徐振耀之地上一樓、二樓及地下一層、地下二層編號第十八號、十九號及二十號機械式車位三位出租與訴外人黃義煌，按月收取新台幣（下同）四十萬元至四十九萬元不等之租金。徐振耀已於八十四年八月三十一日亡故等情，爰求為命明仁公司將原應分歸徐振耀所有之上開地上一樓至三樓、九樓至十樓及地下一層所有權全部連同其共同使用部分辦理移轉登記為伊及辛○○、庚○○、壬○○公同共有，並交付上開建物及地下二層如複丈成果圖Ｂ所示部分，暨按月自八十四年一月一日起至交付前開不動產之日止，賠償四十四萬二千元損害之判決。

上訴人明仁公司則以：伊承認曾與對造上訴人之被繼承人徐振耀訂立系爭合建契約，惟徐振耀未依系爭合建契約第十一條第二項約定，於系爭建物第五樓結構體完成時，將伊應分得之土地應有部分萬分之四八五五，辦理移轉登記與伊所有，竟以通謀虛偽意思表示之方式，將系爭土地先後移轉登記與訴外人徐振發、黃興漩、黃秋雄三人名義。該虛偽移轉土地之行為乃隱藏信託法律行為，屬規避法律之消極信託關係，難認合法，應屬無效。伊於完成第五樓結構體後，先後於八十五年六月二十六日、八十六年三月七日及八十八年四月二十一日函催對造上訴人履行契約，迄未履行，依民法第二百六十四條第一項規定，對造上訴人有先為給付系爭土地應有部分移轉登記之義務，未為給付前，不得請求伊移轉及交付其應分得之建物，本件係因可歸責於對造上訴人之事由致影響營造工程，經過之時日不得認屬逾期，伊無遲延完工之問題。又系爭建物並無瑕疵，縱有瑕疵，依系爭合建契約就保證金退還之約定，亦屬交屋後瑕疵擔保之問題。伊未能將應分配與徐振耀部分建物之起造人登記為徐振耀名義，係因財政部規定個人售屋除具特定條件外，均需辦理營業登記組成公司，始能成為起造人，否則涉及逃漏營業稅及營所稅，因而徐振耀與伊於八十一年九月十七日另簽訂協議書，約定徐振耀須組成公司，再以此公司名義與伊簽定房屋預定買賣契約書，徐振耀未依約履行，系爭合建契約關於起造人名義之約定已不復存在，代之以由伊名義請領建造執照，再出售公司，非可歸責於伊。對造上訴人不得以伊有遲延完工、工程瑕疵、未將起造人登記為徐振耀等事由，主張免除先為給付之義務。其未履行先給付系爭土地應有部分與伊之義務，自不得請求伊移轉系爭建物所有權及訴請賠償損害等語，資為抗辯。

原審將第一審所為丁○○等關於請求移轉建物所有權及交付如原判決附件一所示不動產部分敗訴之判決予以廢棄，改判如其聲明，並附以丁○○等應同時為對待給付之條件，而駁回丁○○等其餘上訴（即請求交付原判決附件二不動產即給付賠償金部分），無非以：明仁公司於土地移轉與黃秋雄前，即與黃秋雄訂立合作出售房地契約，且於徐振耀移轉土地與黃興漩後，再與徐振耀訂立內容載明地主盤轉黃興漩，再盤轉黃秋雄之稅捐皆由明仁公司負擔之協議書。又於土地移轉登記於黃秋雄名義後，復出具承諾書與徐振耀，承諾交付依原合建契約所載徐振耀所有之權利。另參酌證人即代書吳義男之證言，足證徐振耀生前將系爭土地移轉登記與徐振發、黃興漩、黃秋雄三人，係屬通謀虛偽意思表示，且明仁公司已明知而非屬善意第三人，故系爭土地之所有權移轉行為應屬無效，徐振耀仍為系爭土地之所有權人，丁○○等自得本於繼承之法律關係繼承徐振耀就合建契約之權利義務。次查兩造於合建契約第二條約定系爭房地分配原則，第九條約定房屋起造人名義依雙方樓地之分配，由雙方自行指定起造人名義，並於提出申請建造執照前決定。顯係約定由地主自任所分得房屋之原始建築人，至於地主移轉與明仁公司之土地屬明仁公司興建房屋之報酬，則兩造間契約之性質應屬承攬關係。雖明仁公司與徐振耀間於八十一年九月十七日成立協議書約定徐振耀應於建照申請後核發前成立公司並決定所分得房屋之產權所有人，明仁公司亦不因徐振耀未依約成立公司及指定房屋產權所有人，即取得登記為全部起造人名義及建物所有權第一次登記之所有權人權利。況明仁公司於八十二年間出具承諾書與徐振耀，記載該公司與徐振耀間之權利義務均應依八十年九月所訂之合建契約內容進行，顯就兩造間之權利義務關係，又合意回歸合建契約。另明仁公司所提土地使用同意書，並無指定房屋起造人之記載，無法作為徐振耀同意指定明仁公司為起造人之證明，且明仁公司無法證明徐振耀有出售其分得房屋之計畫及因徐振耀未組成公司，而無法以徐振耀之名義作為起造人之事實。故起造人依合建契約仍應為徐振耀或其所指定之人，方屬正的。從而有關系爭合建契約之性質，自難僅憑建造執照上由明仁公司任起造人及目前系爭房屋已登記為明仁公司所有，即解為雙方係以明仁公司所有之房屋與徐振耀所有之土地互易。系爭合建契約第十一條第二項約定，徐振耀應於房屋第五樓結構體完成時，辦理土地應有部分移轉與明仁公司，應解為兩造就承攬報酬之給付時間有特別約定，惟依前述，合建契約第九條既已約定由徐振耀就所分配之房屋為原始起造人以及就房屋部分並未約定明仁公司應於何時移轉登記與徐振耀，堪認上開徐振耀先為給付承攬報酬之特別約定係因徐振耀為所分配房屋之原始起造人，已當然取得房屋之原始權利所致，則明仁公司所負使徐振耀擔任系爭房屋之起造人之從義務與徐振耀於建物第五樓結構完成時移轉土地應有部分與明仁公司，兩者間即具有事實上之牽連關係。故依據系爭合建契約，徐振耀雖應於建物第五樓結構完成時負有先給付系爭土地應有部分之義務，但此項義務應以明仁公司所興建之房屋係以徐振耀為房屋原始起造人為前提。系爭合建契約既屬承攬契約，徐振耀負有給付明仁公司承攬報酬（即移轉土地應有部分）之義務，而明仁公司負有交付完成物之義務，兩者互為對價。至於明仁公司所負使徐振耀為系爭房屋之起造人義務，雖非主給付義務，但此項從義務既與徐振耀之給付報酬義務具有實質上牽連關係，基於公平原則，仍應解為得類推適用同時履行抗辯之規定。明仁公司不爭執係以自己之名義擔任系爭建物起造人，則丁○○等主張於明仁公司履行上述義務之前免除其先於系爭房屋第五樓結構體完成時移轉土地應有部分與明仁公司之義務，於法自屬有據。惟系爭房屋業於八十七年十一月二十五日興建完成並取得使用執照，明仁公司已完成其工作物，並辦畢所有權移轉登記至公司名下，而無從變更起造人名義，則有關明仁公司違反使地主徐振耀任起造人之義務已無從履行。又承攬人之交付完成物之義務，與定作人之給付報酬之義務，雖非當然同時履行，但明仁公司既已完成工作物之興建，如丁○○等拒絕給付承攬報酬（即移轉系爭土地應有部分與明仁公司），即有違誠信原則，故明仁公司所為同時履行之抗辯，堪可採取。再依明仁公司所提建築工程開工展期申請書，系爭工程原訂開工日為八十二年十月二十三日，展期至八十三年一月二十三日，申請展期理由為電信及消防圖修正尚未核准，則其展期原因即屬正當，故系爭工程實際開工日應為八十三年一月二十三日，加計約定之施工日一千日曆天及取得建造執照後搬遷時間二月，合計一千零六十日，系爭工程至遲應於八十五年十二月下旬完工，然明仁公司竟遲至八十七年十一月二十五日始取得使用執照，顯已給付遲延。惟明仁公司辯稱因丁○○等未依限於系爭大樓第五樓結構體完成時移轉土地應有部分予明仁公司，且已分別於八十五年六月二十六日、八十六年三月七日發函，催促丁○○等辦理土地應有部分之移轉登記，八十八年四月二十一日再催告丁○○等辦理交屋，丁○○等未予置理，伊無須負給付遲延責任等語。丁○○等雖承認收到明仁公司之通知，陳稱已予拒絕云云，惟並未舉證證明其在接獲明仁公司之通知時行使同時履行抗辯權之具體事證，丁○○等係直至上訴二審後始為同時履行抗辯之主張，故丁○○等就其未行使同時履行抗辯權以前仍負有遲延責任，明仁公司之遲延即難認係可歸責於己之事由所致。故丁○○等主張依合建契約第七條但書第一款約定，即民法第二百三十一條規定，請求明仁公司自八十四年一月一日起至交付系爭建物之日止，按明仁公司每月平均出租金額四十四萬二千元計付賠償金，於法無據。末查依合建契約，徐振耀固分得系爭建物地下第二層機械停車位之半數，惟系爭建物地下二層係停車場屬區分所有建物之共用部分，依據土地登記規則第九十四條規定，區分所有建物之共同部分，不得分割，除法令另有規定外，應隨同各相關專有部分移轉、設定或為限制登記，而丁○○等並未提出該地下二層已經全體區分所有建物之分管協議，同意由丁○○等取得如複丈成果圖所示紅線部分，則其僅依兩造之契約請求明仁公司交付該特定部分，自屬於法無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為民法第四百九十條第一項、第五百零五條第一項所明定，此乃報酬後付原則之規定。是雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務。查兩造間合建契約屬承攬性質，既為原判決所是認，則丁○○等依合建契約訴請明仁公司移轉及交付建物，明仁公司似有先為給付之義務。惟明仁公司依合建契約之約定，指稱地主徐振耀於系爭建物第五層結構體完成時，有先移轉土地所有權應有部分與伊之義務，因迄未移轉，伊尚無移轉及交付建物之義務云云，而為同時履行之抗辯。原審依系爭合建契約之約定，認在以地主（徐振耀）指定之人為起造人名義之前提下，丁○○等始有先移轉土地所有權之義務，本件並未以地主指定之人為起造人名義，則明仁公司依約得請求先為給付之條件尚未成就。而依上說明，徐振耀依法並無先為給付之義務，從而原判決認明仁公司得請求丁○○等先為給付，即難謂洽。縱認丁○○等得類推適用同時履行抗辯之規定，於明仁公司以徐振耀指定之人為起造人之前，拒絕先移轉土地所有權應有部分與明仁公司。然丁○○等並未為同時履行之抗辯，原審認依民法第二百六十四條第二項規定，以房屋已興建完成，明仁公司業為部分給付，且無從變更起造人，依其情形，丁○○等如拒絕給付，有違誠信原則等情詞，逕認明仁公司主張同時履行抗辯為有理由，不無認作主張之違法。次按雙務契約中無先為給付義務之一方，行使同時履行抗辯權而有民法第二百六十四條第二項之事由者，僅生不得拒絕自己為給付之結果，尚無法據此推論他造有同時履行抗辯權存在。縱認丁○○等已為同時履行之抗辯，而明仁公司有民法第二百六十四條第二項情事，亦僅生丁○○等不得拒絕自己為給付之結果，是否得據此推認明仁公司有同時履行抗辯權存在，非無探求之餘地。乃原審未詳加調查審認明仁公司有何同時履行抗辯權存在，遽為附以丁○○等應同時為對待給付條件之判決，於法自欠允洽。明仁公司得否行使同時履行抗辯權，既尚待原審認定，則原審命明仁公司給付部分自應一併予以廢棄。又丁○○等陳稱未收受明仁公司於八十五年六月二十六日、八十六年三月七日所發之催告函（律師函），在五樓結構體完成時並不知悉地主分得之房屋以明仁公司為起造人，迄本件訴訟期間查閱有關資料始知悉云云（見原審卷第一一五頁）。而遍查卷證資料僅附有明仁公司於八十五年六月二十六日、八十六年三月七日所發之律師函，並未見其送達回執，則丁○○等是否收受上開函件，即非無疑，原審未遑查明，徒以丁○○等於收受催告函後，未為同時履行之抗辯，難解免其遲延責任，而為丁○○等請求明仁公司賠償遲延損害部分敗訴之判決，亦非無判決理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

Ａ