最高法院九十七年度台上字第三六一號

最高法院民事判決　　　　　　　九十七年度台上字第三六一號

上訴人

甲○○（原名溫慧怡）

上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

連銀山律師

被上訴人

丙○○

訴訟代理人

崔駿武律師

上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國九十六年七月十八日台灣高等法院第二審判決（九十五年度上字第八七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人為保全對伊等債權之強制執行，以伊等共同於民國九十四年四月二十五日簽發面額新台幣（下同）一百五十萬元之本票（下稱系爭本票）為釋明方法，聲請台灣台北地方法院（下稱台北地院）准為假扣押裁定，並以九十四年度執全字第一九０二號執行事件對伊等財產實施假扣押（下稱系爭假扣押執行程序），惟伊等已清償系爭本票債務，並將被上訴人返還之系爭本票撕毀，被上訴人未執有系爭本票，已無票據債權，不得對伊等財產強制執行等情。爰求為確認系爭本票債權不存在，並依強制執行法第十四條第二項規定撤銷系爭假扣押執行程序之判決。

被上訴人則以：伊以台北地院准就系爭本票強制執行之裁定為執行名義，聲請對上訴人強制執行（下稱系爭給付票款執行程序），嗣因遺失系爭本票，該強制執行聲請遭台北地院駁回確定，上訴人已無確認系爭本票債權不存在之法律上利益。又上訴人甲○○尚積欠伊借款一百七十二萬元，乃與上訴人乙○○共同簽發系爭本票為擔保，因甲○○未依約定期日返還，應給付伊違約金十萬元，甲○○並同意賠償伊三十萬元，伊雖喪失系爭本票，惟系爭本票之原因債權尚未消滅，伊對系爭本票權利並未消滅，上訴人自不得確認系爭本票債權不存在並撤銷系爭假扣押執行程序等語，資為抗辯，並反訴求為命甲○○給付一百五十九萬零七百九十三元本息之判決（被上訴人於第一審反訴請求超過上開金額部分，經第一審及原審駁回後，已不得上訴）。

原審維持第一審本訴部分上訴人敗訴、反訴部分命上訴人給付一百五十九萬零七百九十三元本息之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人曾先後交付六百五十萬元、八百萬元與甲○○，該部分款項雖經甲○○清償，惟甲○○同意賠償被上訴人五萬元及如未依約清償時，應按日給付一千元利息及一萬元違約金，並由上訴人共同簽發系爭本票為上開債務之擔保。甲○○另於九十四年四月二十八日書立協議書，記載甲○○積欠被上訴人三十萬元，應自同年五月三十日起分六期每月償還五萬元，惟被上訴人實際上並未交付三十萬元予甲○○。被上訴人先以系爭本票為證據，聲請系爭假扣押執行程序，假扣押上訴人財產，並以系爭本票准予強制執行裁定聲請系爭給付票款執行程序，惟因被上訴人未提出系爭本票原本，該執行程序經裁定駁回確定，嗣被上訴人以遺失系爭本票為由，聲請公示催告，惟其除權判決之聲請則遭駁回等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。按假扣押之性質為保全執行，不生確定請求權之效力，且債務人對債權人之請求如有爭執，僅得聲請法院限期命債權人起訴，或對假扣押裁定提起抗告，不得提起債務人異議之訴。上訴人就系爭假扣押執行程序未聲請命被上訴人限期起訴或對於假扣押裁定抗告，逕行提起債務人異議之訴，於法未合。又所謂票據為設權證券，僅指其票據上權利之發生，以證券之作成並記載為絕對必要，惟一經作成而發生之票據上權利，其權利之存續，則非以證券本身之存在為必要。業經作成之票據，如非基於票據權利人放棄權利之意思而喪失占有，其票據權利並不因而消滅。被上訴人雖喪失票據之占有，惟其喪失並非基於其放棄票據權利之意思，被上訴人為保全系爭本票債權及其原因關係債權，而聲請系爭假扣押強制執行，上訴人非無確認系爭本票債權之法律上利益。上訴人既未能證明受強暴脅迫簽發系爭本票，無從撤銷發票之意思表示，其主張兩造於九十四年五月下旬曾進行會算，確認上訴人已全部清償債務，被上訴人尚欠上訴人三萬元之事實，雖提出經被上訴人簽名記載內容為「張欠溫三」之字條為證據方法，惟該字條僅記載「600 ＋800、150-> 本票、450尚欠20萬」等與兩造間債務往來金額有關數字外，其餘數字難認與兩造間債務清償金額有關，尚難以此內容不明之記載，遽認兩造已就債務關係為真實之計算確認，自不得為有利上訴人之認定。而以甲○○提出之給付抵充其積欠之違約金、利息及本金後，甲○○尚積欠被上訴人本金一百五十八萬六千八百二十三元、自九十四年四月二十一日起至同年月二十九日之違約金三千九百七十元。上訴人就系爭本票之原因債權尚未清償完畢，其請求確認系爭本票債權不存在，並無理由，被上訴人依消費借貸關係反訴請求甲○○給付上開本金、違約金並本金部分按約定利率週年百分之三、違約金部分按法定利率計算之遲延利息，即無不合等詞，為其判斷之基礎。

廢棄發回部分（即關於被上訴人反訴請求甲○○清償債務部分）按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。法院為當事人敗訴之判決，而其關於攻擊或防禦方法之意見未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。查被上訴人曾委任訴外人錢宗源向甲○○討債，約定以甲○○實際清償帳款總額百分之五十計算報酬，嗣兩造因債務糾紛，先後夥同錢宗源及訴外人吳坤樹、陳建衡等人於台北市政府警察局信義分局及台北國際飯店對帳，被上訴人於記載「張欠溫三」之字條簽名等情，有委任契約書及字條為證（見原審卷一二三頁至一二五頁），似亦為被上訴人所不爭，而在台北國際飯店對帳時，錢宗源曾很生氣要求被上訴人說實話，並提及「人家錢已經還了，你還委任我來幹什麼」，已經吳坤樹結證在卷，上訴人於原審提出錢宗源名片（其上記載錢宗源地址為台北縣泰山鄉○○路○段一八四號二樓）聲請訊問錢宗源為證（見原審卷四五頁背面、四七頁），原審卻以錢宗源年籍不詳，無從通知到庭為由未予訊問（見原判決書第一四頁），已有未合，且對上述吳坤樹有利上訴人之證詞摒棄不採，而未說明何以不採之理由，非無判決不備理由之違法。

上訴論旨，指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，非無理由。

廢棄改判部分（即關於上訴人請求確認系爭本票債權不存在部分）按票據為提示證券及繳回證券（票據法第六十九條、第七十四條規定參照），執票人權利之行使與票據之占有，在票據法上有不可分離之關係，未執有票據之人，不得行使票據上之權利，故原來執票人喪失票據時，在未回復其占有之前，除有票據法第十九條規定之情形，得為公示催告之聲請外，不得對於票據債務人行使票據上之權利。又執票人非因自己意思喪失票據之占有者，其知悉占有其票據之人時，得依法請求回復其占有；其不知孰為占有人時，得聲請公示催告，以公示方法催告不明之利害關係人，於一定期間內申報權利，如利害關係人未於法院所定期間內申報權利，公示催告聲請人即得聲請法院為宣告證券無效之除權判決，聲請人取得除權判決後，對於依證券負義務之人，得主張證券上之權利（民事訴訟法第五百六十五條第一項規定參照）。查被上訴人現並未執有系爭本票，亦未取得宣告系爭本票無效之除權判決，為原審確定之事實，被上訴人即不得本於執票人地位對上訴人行使票據上之權利，上訴人主張被上訴人對其並無系爭本票債權存在，自無不合。被上訴人執系爭本票聲請對上訴人財產為假扣押，上訴人非無確認系爭本票債權不存在之法律上利益。原審謂被上訴人雖喪失系爭本票之占有，惟系爭本票之原因債權尚未清償，上訴人不得確認系爭本票債權不存在云云，有不適用上開法律規定之違法，且所涉及之法律見解具有原則上重要性，上訴論旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非無理由，而本院基於原審確定之事實，得自為判決廢棄此部分原判決，改判確認被上訴人就系爭本票債權不存在。

駁回上訴部分（即原判決關於駁回上訴人請求撤銷系爭假扣押執行程序部分）查原審本於上述理由而為此部分上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項第一款、第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭

w