最高法院九十七年度台上字第三九六號

最高法院民事判決　　　　　　　九十七年度台上字第三九六號

上訴人

廣三崇光百貨股份有限公司

法定代理人

甲○○○

訴訟代理人

賴鴻鳴 律師

訴訟代理人

劉錦勳 律師

被上訴人

株式會社乃村工藝社

被上訴人

號

法定代理人

乙○○○

訴訟代理人

林雅芬律師

　　　　　　陳鵬光律師

　　　　　　顧立雄律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年七月三十一日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十四年度國貿上字第一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人於民國八十八年間以日幣一億零一百七十一萬二千元價格訂購一座三乘九型之迪士尼世界人形時鐘，備為同年十一月十一日成立SOGO百貨公司二館開幕標誌，因上訴人表示開館在即，而伊製作時鐘須耗費時間，乃約定上訴人先向伊提出訂單，伊始承製，上訴人旋於同年六月十日寄出發注書即訂單表示承諾，且預定交貨日為開幕日。伊已如期完工，並運送至代理人日商岩井株式會社準備交貨。豈料發生九二一大地震及上訴人公司負責人遭羈押之事故，兩造乃改定於八十九年二月中旬交貨，並約定系爭時鐘之運送以上訴人開立信用狀為條件，詎上訴人遲未開立信用狀，伊乃於九十年十一月三十日以存證信函催告上訴人限於函到五日內開立信用狀，其仍拒不履行，伊遂於九十一年二月一日解除系爭契約。系爭時鐘係專門為上訴人製作，並須由伊負責裝設完成，首重工作之完成，其性質屬承攬契約，上訴人既未開立信用狀，已違反定作人之協力義務，伊自得依民法第五百零七條第二項規定，請求賠償因契約解除而生之損害。縱認系爭契約未成立生效，上訴人亦應負民法第二百四十五條之一締約上過失責任，伊仍得依民法無因管理之規定請求上訴人償還費用及賠償損害等語。爰求為命上訴人給付日幣一億零一百七十一萬二千元及自九十二年二月二十一日起加付法定遲延利息之判決。

上訴人則以：本件係屬涉外事件，依兩造尚未簽訂之「買賣合同」第二十一條約定，可知兩造當時係約定管轄法院為日本東京裁判所，準據法為日本法；且可證本件契約尚未成立。又發注書僅為要約引誘，縱認發注書為要約，惟其內容亦未具備契約之必要之點，況發注書尚載明雙方應盡速進行協議後簽訂契約，則系爭契約自屬尚未成立。系爭契約係製作物供給契約，依國際貿易上之慣例，買方不開立或延誤開發信用狀，應認為無效或附帶之解除條件已成就，伊未如期開立信用狀，則系爭契約亦歸於無效。

再者，伊雖未開立信用狀，被上訴人仍可遵期完成系爭時鐘，足徵信用狀開立與否，與定作人之協力義務無涉，自不能依民法第五百零七條第二項規定解除契約請求賠償損害。其次，被上訴人損害賠償請求權，最遲於八十八年十一月十一日後即得行使，被上訴人遲至九十一年二月一日始表示解除契約，其解除權已逾一年除斥期間，且迄至被上訴人九十二年一月二十九日起訴，已罹於二年時效，伊自可拒絕給付。又被上訴人解除契約後無庸履行系爭時鐘之運送（含保險、關稅）及裝置工程，所節省之費用及未交付系爭時鐘尚有市價之利益，基於損害與利益係屬同一原因發生之法理，亦應有損益相抵之適用等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為被上訴人勝訴判決，無非以：本件被上訴人為設籍於東京之日商，上訴人係設籍於台中市之本國籍私法人。

上訴人於八十八年間，擬成立台中SOGO百貨公司二館，向被上訴人接洽訂製時鐘一座，被上訴人除於同年三月間提出世界人形時鐘之概算書、計畫書以為要約之引誘外，並指派員工於同年五月底來台與上訴人當面磋商，返回日本後即函催上訴人先下訂單，上訴人隨即由總經理辻裕寄出發注書，且依證人遠藤彰、清水崇道之證詞及上開傳真函，可知兩造人員當面磋商後就契約內容達成共識時，即由被上訴人對上訴人為要約，並經上訴人提出發注書而為承諾。則被上訴人對上訴人發要約通知之行為地，即係在我國境內，揆諸涉外民事法律適用法第六條第二項規定，自應適用我國之法律。縱認為上訴人之發注書只是要約而非承諾，其發要約通知之行為地亦在我國境內，仍應適用我國之法律。上訴人所提出「買賣合同」雖有：「本合同的解釋根據日本法律，有關本合同的義務履行的訴訟裁判所為東京地方裁判所」之記載，然該「買賣合同」上訴人既未簽立，自不足為兩造約定準據法之憑據。次按民法第一百五十三條規定當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。本件由兩造前揭締約過程，即自同年三月間起，被上訴人先傳真系爭時鐘相關概算書資料，繼於同年五月派員來台與上訴人面商，隨即於同年六月三日函催上訴人先下訂單，最後同年六月十日上訴人寄出發注書，被上訴人即開始製作等情，除據證人即被上訴人之經理遠滕彰、清水崇道證述甚詳外，並有概算書、計畫書、發注書可稽，觀諸該發注書所載，除就定作物及工作內容已明載為「世界人形時鐘之製作及設置」，並詳載型號、金額、預定交貨日期。足見上訴人總經理辻裕寄出發注書時顯有承諾之意，兩造已就工作之內容及金額等契約重要之點達成意思合致，堪認系爭時鐘契約已經成立，雙方均應受契約拘束。系爭契約內容既係「世界人形時鐘之製作及設置」，依約被上訴人應將時鐘製作完成並運送至上訴人擬成立之二館完成裝設，其契約義務方告完成，契約內容顯係著重工作物之完成，核其契約性質應屬承攬，非單純之買賣關係；自非得僅因上訴人未開立信用狀，即謂應適用國際慣例，認為本件契約應無效或所附之解除條件已成就。又系爭時鐘雖已製作完成，然被上訴人將系爭時鐘裝載運送至台灣之前提，必須上訴人開立信用狀交予被上訴人在日本之代理商日商岩井株式會社，該時鐘始能運送至台灣以利後續承攬工作內容之完成，是開立信用狀乃上訴人之協力行為，被上訴人之工作自有賴上訴人開立信用狀之協力行為始能完成；依民法五百零七條第一項規定，定作人不為協力行為時，承攬人得定相當期限催告其履行，定作人逾期不履行者，承攬人即得解除契約。本件上訴人既拒絕開立信用狀，被上訴人乃委託律師於九十年十一月三十日以存證信函催告上訴人限於函到五日內開立信用狀，其仍拒不履行，被上訴人遂於九十一年一月三十一日以存證信函解除系爭契約，此為兩造所不爭之事實；且經核並未逾一年之除斥期間，被上訴人解除契約，即無不合，自得依民法第五百零七條第二項請求損害賠償。而被上訴人係因上訴人違反開立信用狀之協力義務乃解除契約，倘上訴人履行該開立信用狀之協力義務，被上訴人本可獲得約定之報酬，故兩造所約定承攬人製作系爭時鐘之報酬，自可認係被上訴人因契約解除所生之損害。又系爭時鐘係專為上訴人所製作，並無流通獲利之可能，被上訴人尚須支付保管、倉儲費用，且被上訴人於交付前，即保有系爭時鐘之所有權，並非因解除契約之故始取得時鐘所有權之利益，自無損益相抵之適用。從而，被上訴人請求上訴人賠償上述金額之損害及利息，洵屬有據。應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第一百五十三條第二項規定甚明，是否必要之點應依當事人訂約之性質、目的、綜合判斷之。本件契約名為「世界人形時鐘之製作及設置」契約，其工程分製作及設置兩部分，依約被上訴人應將時鐘製作完成並運送至上訴人新成立之地點完成裝設，其契約義務方告完成，契約內容著重工作物之完成，為原審所確定之事實，則設置工作部分能否謂非必要之點？可否不待此部分意思合致即認契約已成立，尚非無研求餘地。果係如此依被上訴人致上訴人之傳真函所載：關於移設工程乙節，由於未定案部分仍多，故須先行確定其內容。時鐘本體部分，大致上要件可獲同意，故在正式契約之前先下單，即根據訂單開始製作等語（見第一審卷（二）第二四三、二四四頁）；及上訴人回覆之發注書上載：付款條件，另行協議；本訂單未記載事項應另行協議；雙方應盡速進行協議，簽訂契約等語（見第一審卷（二）第十三、十四頁）；參以兩造於八十八年十二月二十日會議時所確認：「有關契約：一月上旬簽約，二月十日出船，乃村工藝社要於一九九九年完成主體並交貨。有關之後的安裝工程雖然以……」等語（見第一審卷（二）第十五、十七頁）。似見兩造對裝設工程尚存異見，且均期待簽訂正式契約。原審既謂系爭契約內容顯係著重工作物之完成而屬承攬契約，乃就兩造關於設置工程部分之意思表示是否合致？未予調查審認，遽認系爭契約已成立，已嫌速斷。次按民法第五百零七條第一項規定，定作人之協力行為，係指定作人主給付義務（凡基於承攬人履行承攬義務之對待給付，或類此對價關係之給付者，如定作人之給付報酬）以外，須由定作人供給材料或指示，或須定作人到場為一定行為或不行為，始得完成者，定作人不為其行為，即無由完成工作而言。而承攬之報酬，依民法第五百零五條之規定，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。原審既認本件契約分製作及設置兩部分工程，系爭時鐘已製作完成，僅待運送至上訴人擬設置之地點完成裝設等情；開立信用狀係國際貿易慣例上用以支付貿易價款或報酬之方法，則開立信用狀是否為設置時鐘之協力行為？何以未開立信用狀該時鐘即無由完成設置工作，原審未予究明，亦有疏漏。又承攬人既未完成設置工程，承攬人何以受有時鐘之運送及裝置工程費用之損害？得否以承攬人訂製系爭時鐘包含運送及裝置費用在內之全部報酬，認係被上訴人不為其協力行為所生之損害，亦有待澄清。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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