最高法院九十七年度台上字第五六號

最高法院民事判決　　　　　　　　九十七年度台上字第五六號

上訴人

甲○○

上訴人

乙 ○

上訴人

丙 ○

上訴人

丁○○

共同訴訟代理人

許景鐿律師

上訴人

戊○○

上訴人

己○○

上訴人

樓

上訴人

庚○○

上訴人

辛○○

上訴人

壬○○ 同上

上訴人

癸○○ 同上

上訴人

子○○ 同上

上訴人

丑○○ 同上

上訴人

寅○○ 同上

上訴人

卯○○ 同上

被上訴人

國防部軍備局

法定代理人

辰○○

上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十六年八月二十八日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重上字第三六號），提起一部上訴，本院判決如下：

主文

理由

按本件關於命上訴人將原判決附表（下稱附表）二所示編號六、七之房屋拆除，辛○○、戊○○、壬○○、己○○、庚○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○（下稱辛○○等十人）將土地返還被上訴人，及上訴人自民國九十五年八月十日起至返還土地之日止，按月連帶給付被上訴人新台幣（下同）二萬零三百二十四元部分，係連帶債務，其訴訟標的對於共同訴訟人必須合一確定，上訴人甲○○、乙○、丙○、丁○○（下稱甲○○等四人）非基於個人關係提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，其效力及於未提起上訴之共同訴訟人辛○○等十人，爰併列為上訴人，合先敘明。

次查被上訴人主張：伊為台北市○○區○○段一小段八六之四地號土地（系爭土地）之管理機關，系爭土地於六十年間由當時之管理機關即陸軍總司令部奉國防部命令（下稱系爭撥地令），將其中面積三三０平方公尺提供與訴外人梁華盛興建眷舍並列入營產管理，梁華盛嗣興建如附表二所示之房屋（下稱系爭房屋），旋於八十四年八月間，將其中如附表二編號一至五之房屋贈與其子梁衡，並辦理所有權移轉登記完畢。梁華盛及其配偶於八十七年間相繼死亡，附表二編號六、七之房屋即由梁衡與辛○○等十人繼承，且由梁衡為管理、使用。梁衡於八十九年間死亡，甲○○等四人為共同繼承人，並就系爭房屋為占有及管理、使用。嗣陸軍總司令部以梁衡將系爭土地出租與第一審共同被告麥當勞餐廳股份有限公司（下稱麥當勞公司）及李如明，於九十年七月十九日註銷系爭撥地令，上訴人已無占有系爭土地之合法權源。縱認被上訴人與梁華盛間為私法之使用借貸關係，惟伊已合法終止（原審誤載為解除）使用借貸，上訴人亦無占有系爭土地之合法權源，伊得請求其拆屋還地，並得請求相當租金損害之不當得利等情。爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條及使用借貸之法律關係，求為命：㈠甲○○將附表二編號一至五之房屋拆除，及自九十五年八月十日起至返還土地之日止（返還土地部分甲○○未上訴，已確定），按月給付伊二萬一千八百十一元（此部分與麥當勞公司共同給付四萬三千六百二十二元，麥當勞公司未上訴，已確定）。㈡上訴人將附表二編號六、七之房屋拆除、辛○○等十人將上開房屋所坐落之土地返還與伊，及上訴人自九十五年八月十日起至返還土地之日止，按月連帶給付伊二萬零三百二十四元（未繫屬本院者，不予論述）。

上訴人則以：被上訴人不得依國軍在台軍眷業務處理辦法第六十七條第一項前段規定主張註銷系爭撥地令，且被上訴人亦違反同法第九十二條第一項、第六十七條第一項法律不溯及既往原則之規定，伊自不受此違法命令之拘束等語，資為抗辯。

原審命甲○○將附表二編號一至五之房屋拆除及自九十五年八月十日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人二萬一千八百十一元暨命上訴人將附表二編號六、七之房屋拆除及自九十五年八月十日起至返還土地止，按月連帶給付被上訴人二萬零三百二十四元，無非以：辛○○等十人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。查被上訴人為系爭土地之管理機關，於六十年間由當時之管理機關以系爭撥地令將其中面積三三０平方公尺提供與梁華盛興建眷舍並列入營產管理，梁華盛嗣興建系爭房屋，旋於八十四年八月間，將如附表二編號一至五之房屋贈與梁衡，並辦理所有權移轉登記，梁衡於同年月二十一日將該建物出租與麥當勞公司，租期二十年，梁衡於八十九年死亡後，由甲○○分割繼承取得所有權；附表二編號六、七之房屋，梁華盛及其配偶於八十七年間相繼死亡後，即由梁衡與辛○○等十人繼承，並由梁衡為管理、使用，梁衡並將之出租與李如明，租賃期間為八十九年一月十七日起至九十二年一月二十五日止，梁衡死亡後，甲○○等四人為共同繼承人，並就該房屋為占有及管理、使用。

嗣陸軍總司令部於九十年七月十九日註銷系爭撥地令等事實，為兩造所不爭，堪信為真實。查系爭土地係由梁華盛任職機關提供與梁華盛無償使用以興建系爭房屋，性質上為使用借貸關係。按借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用者，貸與人得終止契約，民法第四百七十二條第二款定有明文。梁衡將上述建物出租與他人經營商業，復未經被上訴人同意、允許，依上開規定，被上訴人自得終止使用借貸關係。至國軍老舊眷村改建條例第五條之規定，為享有承購依該條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款，與本件應返還借用土地無涉。按系爭使用借貸原存在於被上訴人與梁華盛間，於梁華盛死亡後，應由其全體繼承人繼承該使用借貸關係，從而被上訴人欲終止該使用借貸關係，應向梁華盛全體繼承人即上訴人為之。查被上訴人於九十一年四月三十日於第一審提出準備書狀㈢中，已對甲○○等四人為終止之意思表示，該書狀並經甲○○等四人當庭收受；又於九十三年四月八日以民事答辯㈣暨聲請狀之繕本，對上訴人己○○、庚○○為終止之意思表示，亦經該二人收受，復聲請台灣台北地方法院為公示送達，經該法院以九十五年度聲字第一七八五號裁定准許後，於九十五年六月十日刊登報紙對辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○（下稱卯○○等七人）為終止之意思表示，上開終止之意思表示，係於國外為公示送達，於九十五年八月九日發生效力，是自同年月十日起，上訴人已無占有系爭土地之權源。按無權占有他人土地興建房屋者，必須拆除房屋始能返還土地，故所有人請求返還土地時，得併請求拆除房屋，自屬當然。附表二編號一至五之房屋為甲○○因繼承分割而取得所有權，則該房屋之增建部份，並無獨立門牌及出入口，因附合而由甲○○取得所有權。

至於附表二編號六、七之房屋未經登記，被上訴人主張為梁華盛所興建，上訴人就此亦無爭執，則於梁華盛、梁衡死亡後，該房屋所有權應由上訴人共同繼承。又房屋不能離開土地而立，房屋所有人必為土地之占有人，是被上訴人請求甲○○將附表二編號一至五之房屋及增建部分、上訴人將附表二編號六、七之房屋拆除及辛○○等十人並返還該房屋坐落之土地，均有理由。次按無權占有他人之土地，通常可能受有相當於租金之不當得利，上訴人既分別為系爭房屋之所有人，則被上訴人主張其受有相當於租金之不當得利，應屬可採。查系爭土地為國有土地，即使出租他人，依國有非公用不動產租賃作業程序第五十二點規定，年租金為當期土地申報地價總額五％。爰審酌系爭土地坐落於台北市○○路，交通便利、商業繁榮，被上訴人請求每年按土地申報地價總額五％部分之不當得利，應予准許。又系爭土地於起訴當期即八十九年七月之申報地價為每平方公尺五萬九千四百八十五元，就附表二編號一至五之房屋所占有之土地面積為一七六平方公尺，則其每年獲得相當於租金之不當得利為五十二萬三千四百六十八元，每月為四萬三千六百二十二元，上開房屋為甲○○所有，則被上訴人請求甲○○自九十五年八月十日起至返還該土地之日止，按月給付二萬一千八百十一元，為有理由。就附表二編號六、七之房屋所占有之土地面積為八二平方公尺，依上開說明，上訴人每年獲得相當於租金之不當得利為二十四萬三千八百八十八元，每月為二萬零三百二十四元，被上訴人請求上訴人自九十五年八月十日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付二萬零三百二十四元，為有理由等詞，為其判斷之基礎。

關於廢棄發回部分：按關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。民事訴訟法第二百十九條及第三百八十五條第一項分別定有明文。查辛○○等十人未於言詞辯論期日到場，此觀卷附民事報到單即明（見原審卷㈢第二二四頁），但原審言詞辯論筆錄僅記載卯○○等七人及己○○、庚○○由被上訴人聲請為一造辯論而為判決，惟就戊○○部分，既未依被上訴人之聲請，亦未依職權諭知由一造辯論而為判決（同見上揭卷第二二五頁），所踐行之訴訟程序，已有未合。其次，原判決竟記載辛○○等十人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，與言詞辯論筆錄所載不符，自有可議。次按系爭使用借貸關係於梁華盛死亡後，應由其全體繼承人繼承，從而被上訴人欲終止該使用借貸關係，應向梁華盛全體繼承人為之。查附表二編號六、七之房屋，於梁華盛、梁衡死亡後，該房屋所有權應由上訴人共同繼承，而被上訴人已對甲○○等四人、卯○○等七人及己○○、庚○○為終止之意思表示，為原審所認定之事實。果爾，顯然被上訴人並未對上訴人戊○○為終止使用借貸之意思表示，則就上訴人使用附表二編號六、七之房屋所占有之土地，得否謂無正當權源，非無研求之餘地。詎原審未詳加推闡明晰，遽認該部分使用借貸關係業經終止，進而為上訴人不利之認定，所持法律見解，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非無理由。

關於駁回其他上訴部分：原判決以附表二編號一至五之房屋，已無權使用系爭土地，因認被上訴人本於所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求甲○○拆除附表二編號一至五之房屋，及自九十五年八月十日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人二萬一千八百十一元，為有理由，經核於法尚無違背。上訴論旨，徒就原審認定事實、取捨證據及解釋契約之職權行使，並就原審其他贅述之理由，指摘原判決該部分為不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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