最高法院九十八年度台上字第一八二九號

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一八二九號

上訴人

中華航空股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

陳金泉律師

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

趙平原律師

被上訴人

丙○○

上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國九十八年五月六日台灣高等法院第二審判決（九十八年度勞上字第三號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人甲○○、乙○○（下稱甲○○等二人）與被上訴人丙○○（合稱丙○○等三人）起訴主張：伊原於對造上訴人中華航空股份有限公司（下稱中華航空公司）擔任正機師或總機師職務，每月依職務、所駕駛之機種類別，固定領取「零費」（下稱系爭零費），該項給付為伊提供勞務所得之報酬，且為經常性之給與，應屬工資，於計算退休金時，自應予以計入；乃中華航空公司未將之計入平均工資，致伊領取之退休金均有不足等情，爰依勞動契約，求為命中華航空公司依序給付甲○○、乙○○、丙○○新台幣（下同）二百二十六萬一千四百四十元、一百四十四萬九千二百八十元、一百五十三萬四千九百三十元及各自民國九十二年四月十五日、同年三月二日、九十三年一月四日起加計按法定利率計算遲延利息之判決。

上訴人中華航空公司則以：系爭零費屬差旅津貼，並非工資，且勞資雙方早合意不將之計入平均工資，使勞工享有免除所得稅之利益，丙○○等三人同意並於任職期間享有免稅利益多年，於各自退休時亦領取伊計付之退休金而無異議，其事後再為爭執，自屬權利濫用，違反誠信原則。況甲○○、乙○○分別於九十二年三月十六日、同年二月一日退休，其至九十七年四月二十二日始提起本件訴訟，其請求權亦已罹於五年時效等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：丙○○等三人原於中華航空公司擔任正機師或總機師職務，任職期間，中華航空公司每月發給系爭零費，惟於計付退休金時，未將之計入平均工資，丙○○退休時之平均零費為四萬五千一百四十五元，退休金基數為三十四等情，為兩造不爭之事實，並有離職證明書、退休金額結算通知單、薪資表、差勤零費給與表、公差每日旅費標準表及存摺明細等件為證。中華航空公司雖抗辯系爭零費非屬工資云云，惟按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞動基準法（下稱勞基法）第二條第三款定有明文。故是否屬於工資，應以該給付是否屬勞工因提供勞務所得之報酬及為經常性之給與而定；此應依一般交易觀念決定之，至於給付名稱如何，則非所問。查中華航空公司空勤組員與地勤人員旅費中之膳費及零費原係依「中華航空公司員工國內外公差每日旅費標準表」之同一標準發給，嗣空勤人員再依空勤業務作業規程核發「差勤零費」（即系爭零費），七十八年一月一日生效之「空服組員差勤零費給與表」備考欄記載「一、空勤旅費與地勤旅費中之膳零費係採同一標準訂定，惟空勤組員機上服勤時體力消耗大，落地須添加營養恢復體力，故依往例核發差勤零費以補貼公差期間旅費所需。……爾後組員無論飛國際及國內線者差勤零費均以上列標準發給。二、表列之行政正副主管實際飛時未超過保證時間，將按其空勤身份支領保證時間內差勤零費，如實際飛時超過保證時間則按實際飛時核支差勤零費等空勤待遇。三、差勤零費計算列式：（各空服組員飛行加給計酬時間×表列標準）＝差勤零費數……」等語，依其計算標準，可知不論空勤組員於當月有無執行飛行任務，抑或飛行時數低於保證飛行時數，中華航空公司均給付定額之零費，此與中華航空公司所稱係因空勤組員在機上服勤時體力消耗大，落地須添加營養恢復體力或係為補貼公差期間旅費云云，並不相符。系爭零費既係固定發給，且與所提供之勞務密切相關，依上說明，應認係屬工資。參以中華航空公司於九十三年十一月間，將「零費」改為「機種津貼」，並納入應稅所得及退休金之給付計算，益徵其先前發給之系爭零費為工資性質。至於中華航空公司財務處長張炯滄雖於另案證稱「因空勤人員為雇主的目的執行公務需要零費即旅費。零費的性質屬差旅費」云云，但系爭零費之給與，與實際差旅並無必然關係，尚難憑其所述，而為有利中華航空公司之認定。又丙○○等三人否認勞資雙方有系爭零費不計入平均工資之合意，或有該勞動習慣，而中華航空公司於八十年三月二十日召開之第九次規劃空勤組員及相關管理制度工作小組會議，其綜合結論 (五)記載「以往飛航組員零費可免稅，故本改制案資淺組員仍希望保留零費，資深者則否，以增加退休基數內涵，故零費保留與否及如何從機種加給予以切割，請航務處回去儘速協調」等語，足見勞資雙方並未達成合意。中華航空公司就此復未能舉證證明，自難僅憑丙○○等三人多年未就系爭零費納稅或領取退休金時未提出異議，即認有該合意或勞動習慣，或謂其請求有違誠信原則而有權利濫用之情形。至於其是否不當享受免稅優惠，乃屬稅捐核課之問題，與系爭零費屬工資乙事無涉。次查丙○○於九十二年十二月五日退休，系爭零費計入離職前六個月平均工資後，其平均工資增加四萬五千一百四十五元等情，為中華航空公司所自認，以其退休金基數三十四計算，中華航空公司應再給付丙○○退休金一百五十三萬四千九百三十元。又依勞基法施行細則第二十九條第一項規定，雇主應給付之勞工退休金，應自勞工退休之日起三十日內給付之；中華航空公司應自九十三年一月四日起加付按法定利率計算之遲延利息。末按勞工請領退休金之權利，自退休之次月起，因五年間不行使而消滅，勞基法第五十八條定有明文。甲○○、乙○○係分別於九十二年三月十六日、同年二月一日退休，退休金請求權分別於九十七年四月一日、同年三月一日屆滿五年，其至九十七年四月二十二日始提起本訴，自已逾五年。甲○○等二人雖抗辯起訴前曾聲請調解，時效中斷云云；惟民法第一百二十九條第二項第二款、第一項固規定消滅時效因聲請調解而中斷，但依同法第一百三十三條規定，調解不成立時，視為不中斷。甲○○、乙○○雖分別於九十七年三月五日、九十六年十二月十三日向台灣台北地方法院聲請調解，經同法院各於九十七年四月九日、同年一月九日為調解，然調解均不成立，其請求權時效即不因而中斷；且彼等於調解不成立後，並未聲請法院命即為訴訟之辯論，亦無民事訴訟法第四百十九條第二項規定之適用。

再民法第一百二十九條第一項第一款、第二項第二款就請求及聲請調解分別為規定，並各於同法第一百三十條、第一百三十三條規定視為時效不中斷之情形，可見單純之請求與調解之聲請，係屬不同之法律概念，甲○○等二人自不得於調解不成立後，再行主張其等聲請調解之聲請狀送達予中華航空公司即有請求之意思，其請求權未罹於時效；是關於彼二人部分，中華航空公司為時效之抗辯而拒絕給付，自非無據。從而，丙○○請求中華航空公司給付一百五十三萬四千九百三十元及其利息部分，洵無不合，應予准許；甲○○等二人請求中華航空公司給付部分，則為無理由，應予駁回等詞，爰維持第一審所為丙○○勝訴、甲○○等二人敗訴之判決，分別駁回中華航空公司、甲○○等二人之上訴。

關於廢棄發回部分：按時效因聲請調解而中斷者，若調解不成立時，依民法第一百三十三條規定，固視為不中斷；惟民法第一百二十九條第一項第一款所稱之請求，並無需何種之方式，衹債權人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足，債權人為實現債權，對債務人聲請調解之聲請狀，如已送達於債務人，要難謂非發表請求之意思。於此情形，自仍有民法第一百二十九條第一項第一款及第一百三十條規定之適用。原審慮未及此，徒以民法第一百二十九條就請求及聲請調解分別規定，即謂調解不成立後，不生請求權因請求而時效中斷之問題，進而為甲○○等二人敗訴之判決，自有可議。

甲○○等二人上訴論旨，執以指摘原判決該部分為不當，求予廢棄，非無理由。

關於駁回上訴部分：原審就丙○○請求中華航空公司給付部分，為中華航空公司敗訴之判決，經核於法並無違誤。中華航空公司上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為不當，並對於原審已論斷部分，泛謂其理由不備，聲明廢棄，尚難謂有理由。

據上論結，本件甲○○等二人之上訴為有理由，中華航空公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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