最高法院九十八年度台上字第二六九號

最高法院民事判決　　　　　　　九十八年度台上字第二六九號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

陳再賢律師

被上訴人

乙○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年十一月二十五日台灣高等法院第二審判決（九十七年度重上字第三一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○段三七、三七之三、三

八、三八之一、三九之二、三九之三、四○、四一之一、四一之

二、四二之三、四二之四、四四之二地號等十二宗土地（下稱系爭土地）應有部分二四分之一。係兩造之父翁祿壽出資，並交代由兩造及其他兄弟共五人各取得五分之一權利，經被上訴人承諾後，再借用其名義向法院所標得。嗣被上訴人於民國八十七年五月間出售系爭土地予訴外人冠德建設股份有限公司（下稱冠德公司）所得價金新台幣（下同）一億八千六百六十一萬六千六百元，扣除增值稅三千一百八十三萬一千四百二十四元，兄弟每人原應分配金額為三千零九十五萬七千零三十五元。惟伊僅受分配一千二百萬元，餘額一千八百九十五萬七千零三十五元，被上訴人卻迄未給付。爰依民法第二百二十七條、第二百三十一條規定之債務不履行法律關係，求為命被上訴人給付（賠償）上開金額本息之判決。

被上訴人則以：上訴人與其他兄弟翁日章、翁進文，因不滿翁祿壽生前將系爭土地登記為伊及訴外人即兩造之兄弟翁添所有，要求伊補償，伊始出具承諾書予翁日章，表明系爭土地將來出售，扣除有關稅捐，翁日章可得餘款中之五分之一。嗣上訴人要求伊比照翁日章之例給付，伊僅承諾贈與上訴人二千五百萬元，除已給付一千三百萬元外，就未給付部分，已對上訴人為撤銷贈與之意思表示，上訴人即不得再為請求等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人雖主張：其就系爭土地有五分之一權利，被上訴人出售土地後僅給付一部分分配款，其餘一千八百九十五萬七千零三十五元拒絕給付，有債務不履行之情事（不完全給付）等語。惟上訴人前於另件曾主張：翁祿壽生前以贈與、信託及借名之方式登記系爭土地為被上訴人所有，被上訴人擅將系爭土地售予冠德公司，上訴人就所占應繼分之比例計算結果，受損權利為七分之一，「先位」依侵權行為損害賠償請求權及不當得利之法律關係，並「備位」依民法第一百九十七條規定，請求被上訴人給付一千三百五十四萬二千八百五十七元本息等情，業經原法院九十五年度重上更㈠字第九二號判決及本院九十六年度台上字第一三三二號裁定認定：翁祿壽與被上訴人間就系爭土地無贈與、信託法律關係，而係借用被上訴人之名義登記為系爭土地所有權人。翁祿壽逝世後，該土地屬其遺產為其全體繼承人（包括兩造及其他繼承人）公同共有。被上訴人出售系爭土地之行為，固已侵害該遺產而發生公同共有之損害賠償或不當得利債權。然該債權尚未分割，上訴人請求被上訴人給付其個人依應繼分比例可受分配部分之金額本息，即屬無據。因而為上訴人敗訴之裁判確定。則本件訴訟之法律關係爭點既為翁祿壽與被上訴人就系爭土地成立借名登記，且系爭土地為兩造間公同共有之遺產，自應受該確定裁判既判力之拘束。上訴人於未證明翁祿壽之遺產已為分割前，主張其就系爭土地有應有部分五分之一之權利，依民法第二百二十七條、第二百三十一條規定，請求被上訴人負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，給付一千八百九十五萬七千零三十五元之本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按民事訴訟除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果。苟就當事人未主張之事實依職權為斟酌，即有認作主張之違法（本院六十年台上字第二○八五號判例意旨參照）。本件上訴人係依債務不履行法律關係為其請求之張本，而被上訴人則以其曾同意「贈與」上訴人二千五百萬元，已給付一千三百萬元，餘額一千二百萬元部分已撤銷贈與等語置辯（原審卷六六頁）。似均未就系爭土地屬兩造之父翁祿壽之遺產為主張或答辯之訴訟行為。原審逕以系爭土地屬翁祿壽之遺產，而對兩造所未提出之事實為斟酌，所為不利於上訴人之判決，依上說明，不無認作主張之違法。次按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。是法院為當事人敗訴之判決，關於攻擊防禦方法之意見，有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由，其判決當然違背法令。查上訴人於原審主張：被上訴人於翁祿壽逝世後，曾要求伊及翁進文（包括翁日章部分）就系爭土地分別負擔每年各為五分之一、五分之二之地價稅十二萬元及二十四萬元；又被上訴人於八十二年間致翁日章之承諾書內，表示願將日後出售系爭土地之價款，扣除稅捐之餘額，按五兄弟平分比例五分之一之價款予翁日章。其在另件九十五年度重上字第三六五號事件中亦自認比照翁日章之例，願給付翁進文二千五百萬元；而被上訴人已於八十七年間將其出售系爭土地所得價金中之一千二百萬元及二千五百萬元分別給付（分配）予伊及翁進文（含翁日章部分），足證伊與翁進文、翁日章對系爭土地各有五分之一權利，且被上訴人承認伊與其他兄弟間有權利請求分配上開價金等語，並提出由其簽發交付之第一銀行支票三紙、承諾書及被上訴人簽發之台灣土地銀行內湖分行支票四紙為證（一審簡易卷七至十五頁、原審卷七頁），茍非虛妄。則上訴人請求被上訴人給付尚未分配之餘額，是否全然無據？原審未遑詳加調查研求，置上訴人之前述攻擊方法於不顧，疏未說明其取捨意見，遽為上訴人敗訴之判決，亦有判決不備理由之違法。再者，上訴人既依民法第二百二十七條、第二百三十一條所定之債務不履行法律關係，為本件之請求，從未主張侵權行為或不當得利之法律關係，請求被上訴人賠償損害或返還其利益。乃原審就上訴人原主張之法律關係竟予棄置不論，反而引用另件確定裁判關於侵權行為或不當得利之論述，據為不利於上訴人之認定，是否允洽，尤有商榷之餘地。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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