最高法院九十八年度台再字第二七號

最高法院民事判決　　　　　　　　九十八年度台再字第二七號

再審原告

永偉營造工程有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丁俊文律師

再審被告

基隆市政府

法定代理人

乙○○

上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十七年五月十四日台灣高等法院判決（九十五年度重上更㈡字第七九號）暨九十七年十月二日本院判決（九十七年度台上字第二○八六號），提起再審之訴，關於主張適用法規顯有錯誤及主文與理由矛盾之再審部分，本院判決如下：

主文

理由

本件再審原告之法定代理人已變更為甲○○，茲據其聲明承受訴訟，經核於法並無不合。合先敘明。

次查再審原告主張台灣高等法院九十五年度重上更㈡字第七九號暨本院九十七年度台上字第二○八六號確定判決（下依序稱高院原確定判決、本院原確定判決，合稱二件原確定判決）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤、同條項第二款判決理由與主文顯有矛盾之再審事由，據以提起再審之訴，無非以：㈠二件原確定判決未就伊主張有關地坪部分，落水頭（管）阻塞，浴廁部分之馬桶、面盆、浴缸、對講機、抽風機不良損壞、冷熱水管漏水、排水管阻塞，以及器具破損、安裝位置不佳、開關未安裝等屬水電工程，非伊承包工程，不屬於本件承攬項目，竟列為伊應負責之瑕疵，連同重新油漆部分，於判決書附表各瑕疵類型與修復扣除，未適用民事訴訟法第二百二十二條第一項、第二百七十七條及第四百七十八條第一項第一款規定。㈡二件原確定判決所引之台灣省建築師公會基隆辦事處調查報告書內容，係再審被告片面委製之私文書，非鑑定報告，無實質證據力，顯有重大瑕疵，未適用民事訴訟法第三百五十七條及最高法院四十七年台上字第一七八四號判例等，有消極未適用法規之再審事由。㈢援引之系爭調查報告，有三十三戶無建築師簽認，卻謂已經彙總加於鑑定報告書，表明鑑定機關已採認；就伊所提出之修繕紀錄表，逕謂僅足證明曾有修繕瑕疵，惟是否修繕至具通常效用，尚有疑問云云，有違證據法則及公平原則；系爭調查報告有八十七戶已經裝修改變原有建材及型式，社區住戶有十六戶調查時不在場而未作調查，則該等房屋有無系爭瑕疵？建築師又如何目測瑕疵損害發生，而責由伊負全部賠償責任；又其所謂瑕疵多係油漆，而此肇因於基隆地區之多雨潮濕，則牆面潮濕油漆剝落、地板滲水，未調查是否因水管漏水或氣候所致，而牆面及天花板龜裂，未調查是否因電線配管所致，將之全歸諸瑕疵，均屬粗糙；再審被告之公文，亦表示系爭國宅地處山坡氣候較為多雨潮濕，恐因長時間無人居住易受潮生霉問題等情，均可佐證。㈣鑑定建築師周勝傑、林燕淵泛稱系爭國宅可能施工程序不當，或可能材料品質不佳，二件原確定判決未詳加審酌，已有不合；伊所用材料係依合約約定之品牌及核定之材料，二件原確定判決卻謂再審被告係指定三、四家廠牌供選定，非指示一家或強行伊必須使用何一廠牌之某一材料，材料係由伊自行採購後施作，非由再審被告提供或指定特定材料施作，無從免除瑕疵擔保責任，與卷內事證不符；再審被告於施工期間不定期派員至工地查驗，完工後亦須經再審被告查驗合格後始能估驗計價請領工程款，二件原確定判決謂監造人員僅形式上審核供料是否符合契約規格，工程是否按圖及預定進度施工，再審被告無從控管云云，係揣測之詞，非依事證採為判決基礎。㈤系爭報告所示之瑕疵修繕，係裝修而非結構之部分，其保固期間為正式驗收合格三年，保固期間內所發現者，伊接獲通知後即進行修繕，再審被告自行委託作成系爭調查報告所載之瑕疵，均在保固期滿後發現；至於修繕協調會議所列之擋土牆龜裂等瑕疵，非屬系爭報告所示者，即非保固期間所發現，而再審被告未定相當期限請求伊修補漏水瑕疵卻請求金錢賠償，顯有消極不適用法規之再審事由，此另有主文與理由矛盾之再審事由。㈥關於系爭國宅屋頂漏水，未鑑定究係遭水塔破壞防水層，抑或屋頂與女兒牆交接部分未作好，而再審被告任住戶未正確使用，自行裝儲水桶而未管理，造成屋頂板龜裂，有未盡管理之責，卻將之歸咎於伊，實不合理。㈦系爭國宅頂樓屋頂非屬公共設施，全部屋頂及外牆漏水是否應全面修繕，應是其是否均發生漏水而伊未於保固期間修繕，再審被告主張並引述之頂樓漏水僅十戶，非六十二戶頂樓均發生漏水，甚至有未經勘查者亦列於其中，而二件原確定判決未適用民法第二百十六條之損益相抵規定，亦有消極不適用法規之再審事由。綜上，二件原確定判決確有適用法規顯有錯誤及主文與理由矛盾之再審事由云云。為其論據（再審原告另主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十二款所定事由提起再審之訴部分，因非屬本院管轄，本院另以裁定移送於其管轄法院）。

惟按第三審為法律審，其所為判決，以第二審判決所確定之事實為基礎，故民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決言，應以該判決依據第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，應不包括認定事實錯誤之情形在內。又事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴。而民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言。查本件再審原告主張之前開再審事由，均係對事實審法院認定事實及解釋契約職權行使之指摘，縱屬實情，亦屬事實認定問題，依前揭說明，要與二件原確定判決是否適用法規顯有錯誤無涉。復高院原確定判決於事實及理由項下，認定再審原告對於再審被告提起之第二審上訴，一部為無理由，於主文諭示駁回再審原告該部分之上訴；本院原確定判決於理由項下，認定再審原告對於再審被告之上訴，為無理由，於主文諭示駁回再審原告之上訴。依上說明，並無判決理由與主文顯有矛盾之情事。再審原告執以指摘二件原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款之再審事由，對之提起再審之訴，難謂有理由。

據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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