最高法院九十八年度台上字第一六○一號

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一六○一號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

陳純仁律師

上訴人

丑○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上訴人

戊○○

上訴人

己○○

上訴人

庚○○

上訴人

辛○○

上訴人

壬○○

共同訴訟代理人

蘇清文律師

共同訴訟代理人

張馻哲律師

被上訴人

癸○○

　　　　　　子○○

上列當事人間請求拆屋還地等事件，兩造上訴人對於中華民國九十八年三月十七日台灣高等法院第二審更審判決（九十六年度重上更㈠字第一四八號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人黃士鍊、乙○○（下稱黃士練等二人）主張：坐落台北縣永和市○○段七三九地號、七七八地號土地為甲○○所有；坐落同段七一二地號、七四一－一地號土地則為乙○○所有。對造上訴人及被上訴人均無法律上之原因，分別無權占用伊等所有土地如原判決附圖一、二（下稱附圖一、二）所示Ａ至Ｊ部分，於上方架設固定及伸縮雨棚，有些並放置攤販架，並於每天傍晚長期擺設攤位以販賣物品，或擅自將伊等所有前開土地出租他人，作為黃昏市場擺設攤販之用，屢經伊等催遷返還土地，均未獲置理。又因對造上訴人有部分於白天將攤車移走，於傍晚再推出之情事，顯有妨害伊等所有權之虞等情。爰依民法第七百六十五條、第七百六十七條及第七百七十三條規定，求為命：（一）上訴人丑○○應將坐落七三九地號如附圖一所示Ａ面積二二．三五平方公尺，及七七八地號如附圖一所示Ｂ面積一一．○六平方公尺部分土地地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ａ面積一五．五九平方公尺與Ｂ面積六．六○平方公尺部分之台北縣永和市○○街二巷二號一樓房屋之牆壁上固定及延伸於伊等系爭土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還甲○○，且不得在附圖一所示Ａ、Ｂ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤；（二）上訴人丙○○應將坐落七三九地號及七四一－一地號如附圖一所示Ｃ面積一五．四八平方公尺與Ｄ面積二．九三平方公尺部分土地地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｃ面積一四．七四平方公尺與Ｄ面積二．八一平方公尺部分之台北縣永和市○○街一巷二號一樓房屋之牆壁上固定及延伸於伊等本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還乙○○，且不得在附圖一所示Ｃ、Ｄ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤；（三）上訴人丁○○應將坐落七四一－一地號如附圖一所示Ｅ面積七．二平方公尺部分土地地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｅ面積八．九八平方公尺部分之台北縣永和市○○街一二六之一號１樓房屋之牆壁上固定及延伸於伊等本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還乙○○，且不得在附圖一所示Ｅ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤；（四）上訴人戊○○、己○○與庚○○應將坐落七四一－一地號如附圖一所示Ｆ面積一九．二七平方公尺部分土地地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｆ面積三○．○三平方公尺部分之台北縣永和市○○街一二六號一樓房屋之牆壁上固定及延伸於伊等本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還乙○○，且不得在附圖一所示Ｆ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤；（五）上訴人辛○○應將坐落七四一－一地號如附圖一所示Ｈ面積一○．八九平方公尺部分土地地上物，及與該土地相鄰之如附圖二所示Ｈ面積四．七六平方公尺部分之台北縣永和市○○街一二四號一樓房屋之牆壁上固定及延伸於伊等本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還乙○○，且不得在附圖一所示Ｈ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤；（六）被上訴人癸○○與子○○應將與七四一－一地號土地相鄰之如附圖二所示Ｉ面積四．九四平方公尺部分之台北縣永和市○○街一二二號一樓房屋之牆壁上固定及延伸於伊等本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除。（七）上訴人壬○○應將坐落七一二地號如附圖一所示Ｊ面積一二．一五平方公尺部分土地地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｊ面積一一．四六平方公尺部分之台北縣永和市○○街二號一樓房屋之牆壁上固定及延伸於伊等本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還乙○○，且不得在附圖一所示Ｊ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤之判決。

上訴人丑○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○（下稱丑○○等八人）則以：對造上訴人黃士練、乙○○二人所有系爭土地為道路用地，供公眾使用已持續數十年之久，現歸永和市公所管理。黃士練等二人亦無庸再繳稅，顯已具公用地役關係，其等對系爭土地之占有使用權能均應受限制，不得違反公眾通行之目的，故黃士練等二人主張其所有權因他人擺攤行為而受有侵害，於法無據，其等提起本件訴訟為權利濫用。又伊等否認有擺設攤位或出租他人擺設攤位，或設置地上物、遮雨棚行為。遮雨棚架屬輕鋼架，以螺絲固定，隨時可以拆除，伊等不因遮雨棚與建物連接而當然取得遮雨棚所有權。縱認伊等對於系爭遮雨棚具有處分權能，系爭遮雨棚之存在亦無礙黃士練等二人所有權之行使，黃士練等二人訴請伊等拆除系爭遮雨棚顯屬權利濫用。況系爭遮雨棚有無妨害公眾通行，是否應予拆除，係屬行政機關建物管理之權責事項。另黃士練等二人提出之聲明內容不適於強制執行，本件訴訟應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定裁定駁回等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為黃士練等二人敗訴之判決，改判命丑○○等八人將房屋牆壁上固定及延伸之遮雨棚拆除，將附圖二所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｊ之土地返還予黃士練等二人，駁回黃士練等二人其餘之上訴，無非以：系爭土地為黃士練等二人所有，均係供公眾通行之既成巷道，有公用地役關係存在。然其上如附圖一、二Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｊ所示架設固定及伸縮雨棚連接於丑○○等八人所有房屋上之事實，為兩造所不爭，並有土地登記謄本、照片及台北縣政府民國九十一年十月九日北府城開字第0910559248號函附卷可稽，並經第一審履勘現場及囑託台北縣中和地政事務所派員測量，分別製有勘驗筆錄及複丈成果圖足憑，堪信為真實。系爭土地尚未經徵收，黃士練等二人就系爭土地於不妨礙供公眾通行目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制下，仍得行使民法第七百六十七條之請求權。其等請求丑○○等八人拆除遮雨棚、返還土地及禁止在土地上擺設攤販或出租他人擺攤，即與公共利益無違。又系爭遮雨棚裝設已有數年之久，長期固定存在，亦有台北縣政府警察局永和分局九十七年十一月二十四日北縣警永行字第0970040082號函所附遮雨棚所有人清冊一覽表在卷可按。且遮雨棚既經鋼鑽螺絲深入外牆，拆卸自屬不易，需經損壞才能分離，則前揭螺絲、帆布及鐵架等動產已因附合而為房屋之一部分，不論由何人裝設，所有權為房屋所有權人丑○○等八人取得，而對之有處分權能。

而丑○○等八人因之取得所有權之系爭遮雨棚又非基於公眾利益供公眾通行而設置，既已延伸至黃士練等二人所有之土地之上空，顯然妨害黃士練等二人就其土地之上空行使所有權能，自無留存、妨礙黃士練等二人就系爭土地上空使用收益之必要。丑○○等八人又無占有之正當權源，且黃士練等二人請求丑○○等八人拆除占用其土地上空之遮雨棚，並未逾公用地役關係中供公眾通行目的之限制，自非權利濫用。其二人請求丑○○等八人分別拆除系爭遮雨棚，返還土地，洵屬有據。次查被上訴人邱秀芳、子○○已於九十四年間將其所有之建物出售予訴外人林坤龍，並於九十五年二月二十日辦理移轉登記完畢。縱有上述螺絲、帆布及鐵架等動產附和為房屋一部分，而有占用黃士練等二人所有土地之情事，被上訴人邱秀芳、子○○既非建物所有權人，無處分權，黃士練等二人請求被上訴人邱秀芳、子○○將如附圖二所示Ｉ面積四．九四平方公尺之遮雨棚拆除，自無理由。亦無必要依民事訴訟法第二百五十四條第四項規定，將訴訟繫屬之事實，通知訴外人林坤龍。復查丑○○等八人係在其屋內設攤販賣物品，第一審及原審勘驗現場時，並未發現丑○○等八人於黃士練等二人所有系爭土地擺攤繼續占有之情形，有勘驗筆錄可參，故黃士練等二人主張：丑○○等八人房屋外沿一○公分即為其所有之土地，丁○○、己○○、庚○○、戊○○、丙○○、辛○○在屋前鑑界線到白線之系爭土地上擺攤云云，自不可採。又依黃士練等二人所呈照片及證人廖國煥、劉建和、曾世芬、賴善壅、楊明洲、王素敏、郭捷、智光里里長趙振丞之證述，大部分無法證明攤位係擺在馬路上。能顯現攤位擺在馬路上者，則未能證明係丑○○等八人所擺設，或係丑○○等八人出租他人所擺設。按丑○○等八人屋內擺攤時縱有偶而超出屋外，惟收攤時即將攤位清除，主觀上並無占有之意思，另流動攤販之擺攤者，復不固定，每天流動，無法恆久持續，時間上並無相當之繼續性，自與土地間無一定結合關係，即不生返還土地問題。另上訴人丑○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○所有之遮雨棚，延伸出來而占用上訴人乙○○、甲○○所有系爭土地上空，有礙乙○○、甲○○對各該土地上空之使用收益權能，乙○○、甲○○訴請丑○○等八人拆除遮雨棚及返還各自占用之土地部分予其二人，其中Ｅ、Ｆ部分附圖二之面積大於附圖一之面積，已足排除對乙○○、甲○○就系爭土地使用收益權能之侵害，其餘附圖一Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｈ、Ｊ部分，於附圖二之範圍內，亦足排除對乙○○、甲○○就系爭土地使用收益權能之侵害，故乙○○、甲○○請求丑○○等八人返還附圖一此部分所示之土地，即無權利保護之必要，不應准許。另附圖一Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｈ、Ｊ大於附圖二Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｈ、Ｊ範圍部分，乙○○、甲○○並未證明丑○○等八人於原審言詞辯論終結前有繼續占有系爭土地之事實，其依民法第七百六十七條規定，請求返還土地，及主張所有權有受丑○○等八人侵害之虞，請求丑○○等八人返還土地及不得在附圖一所示土地上擺設攤販或出租他人擺攤，自無可採，不應准許。從而乙○○、甲○○依民法第七百六十七條規定，請求㈠上訴人丑○○應將台北縣永和市○○街二巷二號一樓房屋牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將坐落台北縣永和市○○段七三九、七七八地號如附圖二所示Ａ面積一五．五九平方公尺、Ｂ面積六．六○平方公尺之土地返還予上訴人甲○○；

㈡上訴人丙○○應將台北縣永和市○○街一巷二號一樓房屋牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將坐落台北縣永和市○○段七三九地號如附圖二所示Ｃ面積一四．七四平方公尺之土地返還上訴人甲○○；台北縣永和市○○段七四一－一地號如附圖二所示Ｄ面積二．八一平方公尺之土地返還上訴人乙○○；㈢上訴人丁○○應將台北縣永和市○○街一二六－一號一樓房屋牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將坐落台北縣永和市○○段七四一－一地號如附圖二所示Ｅ面積八．九八平方公尺之土地返還上訴人乙○○；㈣上訴人戊○○、己○○、庚○○應將台北縣永和市○○街一二六號一樓房屋牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將坐落台北縣永和市○○段七四一－一地號如附圖二所示Ｆ面積三○．○三平方公尺之土地返還上訴人乙○○；㈤上訴人辛○○應將台北縣永和市○○街一二四號一樓房屋牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將坐落台北縣永和市○○段七四一－一地號如附圖二所示Ｈ面積四．七六平方公尺之土地返還上訴人乙○○；㈥上訴人壬○○應將台北縣永和市○○街二號一樓房屋牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將坐落台北縣永和市○○段七一二地號如附圖二所示Ｊ面積一一．四六平方公尺之土地返還上訴人乙○○，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。

一、廢棄發回（即上訴人甲○○、乙○○請求上訴人丑○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○拆除如原判決附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｊ土地上之地上物，並將占用之土地返還，並不得在上開土地上擺設攤販或出租他人擺攤）部分：按占有係對於標的物有事實上之管領力，包括人與物在空間場所之結合、相當時間之結合或某種法律關係之結合。查系爭土地所在係黃昏市場，攤販流動，為原審所確定之事實。黃士練等二人於歷審曾提出照片總計一千七百七十八張，用以證明丑○○等八人或其所出租之攤販持續占用擺攤之事實，依上揭不定時所攝照片所示，似可看出每天各攤車有其固定擺放位置，則各攤販就各自擺攤而占有之土地部分，是否不會因收攤而放棄占有之意思？

果爾，其等就各自占有之部分是否未具有事實上之管理力，即非無疑。原審對此攸關黃仕練等二人主張丑○○等八人究竟有無出租他人或自行擺攤而長期繼續占有系爭土地之重要攻擊方法，棄置不論，逕以上揭理由，為黃仕練等二人關此部分不利之判決，自欠允洽。黃士練等二人上訴論旨，指摘關此部分之原判決不當，求予廢棄，非無理由。

二、駁回上訴（即黃士練等二人請求被上訴人癸○○、子○○拆屋還地部分及丑○○等八人上訴）部分：原審本於上述理由而為黃士練等二人請求被上訴人癸○○、子○○拆屋還地部分及丑○○等八人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘此部分之原判決不當，求予廢棄，均非有理由。

據上論結，本件黃士練等二人之上訴為一部有理由、一部無理由，丑○○等八人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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