最高法院九十八年度台上字第一六五九號

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一六五九號

上訴人

台灣中小企業銀行股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

高進棖律師

上訴人

甲○○

上訴人

普海營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

上二人共同訴訟代理人

蕭顯榮律師

上訴人

彰化商業銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

上二人共同訴訟代理人

柳正村律師

上列當事人間請求分配表異議之訴事件，兩造上訴人對於中華民國九十八年三月十日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十六年度重上更㈠字第三○號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）起訴主張：伊係訴外人黃志賢、李國英、對造上訴人普海營造股份有限公司（下稱普海公司）及其法定代理人乙○○等人之債權人，並已取得執行名義，且係一審判決附表二（下稱附表二）所示不動產之抵押權人，並已取得准許拍賣抵押物裁定，據以聲請就普海公司、乙○○、紀翠琴、黃演明、黃志賢、劉森發等所有如附表二所示土地及建物拍賣抵押物，經一審法院執行處（下稱執行法院）以九十一年度執字第一五五四四號執行事件（下稱系爭執行事件），予以查封拍賣，分別以新台幣（下同）四千零六十九萬九千元及四千四百四十六萬一千元之價格拍定。嗣普海公司主張對黃志賢有六千五百三十萬元之承攬報酬債權，就系爭建物享有法定抵押權，並將其就系爭執行事件拍賣系爭建物可受分配款項中之五千萬元債權讓與對造上訴人甲○○；甲○○復將上開分配款債權中之一千八百五十萬元債權，讓與對造上訴人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）優先受償。執行法院將上開債權讓與情事通知伊，並於民國九十四年三月二十二日就系爭執行事件製作分配表，就系爭建物拍賣所得價金，將甲○○、普海公司、彰化銀行主張之上開債權列為優先債權而為分配，依序分配次序為１、２、３列入分配。惟普海公司與黃志賢就系爭建物所簽訂承攬興建房屋合約書（下稱系爭合約）之性質為合建契約，自無可能成立法定抵押權；縱普海公司對黃志賢享有以系爭建物作為法定抵押權標的之承攬報酬債權，惟普海公司已出具聲明書，拋棄上開法定抵押權，則就系爭建物拍賣所得價金已無優先受償權，普海公司無從將其所得分配款項中之五千萬元讓與甲○○，甲○○亦不能再將其中一千八百五十萬元債權讓與彰化銀行。爰依強制執行法第四十一條第一項前段規定提起本件訴訟，求為命：執行法院系爭執行事件，於九十四年三月二十二日製作之分配表，其附表二分配次序１甲○○、分配金額二千一百四十四萬七千四百九十六元；分配次序２普海公司、分配金額一千零四十一萬七千三百五十五元；分配次序３彰化銀行、分配金額一千二百五十九萬六千一百四十九元，均應更正為零元之判決。

上訴人普海公司則以：伊與黃志賢間所訂系爭合約為承攬契約，於依約將系爭建物竣工後，對黃志賢所生之承攬報酬請求權，就該等建物成立法定抵押權。至伊雖出具拋棄上開法定抵押權之聲明書，乃受黃志賢與對造上訴人台灣中小企銀共謀詐欺所為，業經撤銷上開意思表示而失效力，則普海公司就系爭建物拍賣所得款項自得優先受分配。另上訴人甲○○則以：普海公司之法定代理人乙○○為將系爭建物興建完成，自八十六、八十七年間起，陸續向伊借款達五千多萬元，伊乃以向他人調借之款項，及提供土地作為擔保向彰化銀行借得款項，貸予乙○○，故對普海公司確有五千萬元之債權，則其受讓該公司自系爭執行事件就系爭建物拍賣價金得受分配，於法自無不合。上訴人彰化銀行則以：普海公司取得法定抵押權，既未依規定辦理拋棄登記，則所為拋棄該法定抵押權之意思表示，應不生效力。又普海公司將其於系爭執行事件可受分配之金額，在五千萬元範圍內讓與甲○○；甲○○復將上開受讓債權中之一千八百五十萬元讓與伊，業由執行法院通知台灣中小企銀，是該二項債權讓與行為均已生效各等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為台灣中小企銀勝訴之判決，改判如主文第二項所示，無非以：普海公司抗辯承攬系爭建物興建工程，對黃志賢有承攬報酬債權存在之事實，業據提出系爭合約為憑。依系爭合約前言及第一條、第十條約定內容，可知係由黃志賢提供坐落原台中縣豐原市○○段八一二、八四三及六四七地號土地予普海公司於其上興建系爭建物，普海公司分得其中九棟建物及其坐落基地之所有權，其餘各棟則由黃志賢分得，是就普海公司分得之九棟建物及坐落基地部分，顯係由黃志賢將該部分不動產所有權移轉登記予普海公司以為承攬報酬之給付，黃志賢與普海公司所訂系爭合約，具有承攬契約之性質，依修正施行前民法第五百十三條規定，普海公司就其得請求之承攬報酬，對系爭建物有法定抵押權存在。雖普海公司已於八十八年五月二十八日出具聲明書，無條件拋棄基於與黃志賢之承攬關係所生之債權，此聲明書僅生債權之效力，在未經登記以前，尚不生物權之效力，自不生物權變動或喪失效果，不能逕謂普海公司不得行使法定抵押權。至普海公司實際興建之二十七戶，與原訂承攬合約書約定之房屋戶數二十六戶固有不符，惟普海公司與黃志賢間就建築之戶數及基地固有變更及增加，但因雙方就普海公司得分配取得之報酬，於原訂之九戶土地、房屋所有權，嗣後均無其他變更之約定，是普海公司依約原可分得九戶房地所有權之報酬請求權自不受影響。

依系爭合約第十條之約定，該九戶之房地所有權即為其依約應取得之承攬報酬，本件普海公司所享有之法定抵押權債權金額，自應以依承攬報酬即分得之九戶房地之價值為準。黃志賢雖曾將普海公司應分得的其中五戶建物及系爭建物基地其中六四七號土地應有部分十萬分之一一二六及八一二之二號土地所有權全部移轉登記予普海公司所有，但因未辦理塗銷其前已設定予台灣中小企銀高達一億七千萬元之最高限額抵押權登記，致各該建物及基地因台灣中小企銀實施抵押物拍賣，而由拍定人賴清結、蔡健龍、劉秋容、王春南等人承買在案，系爭九戶之房地所有權已悉歸他人所有，普海公司應得受之承攬報酬仍未受清償，惟依約取得之九戶房地所有權移轉登記請求權，已陷於給付不能，應轉換為相當九戶房地價值之損害賠償請求權，該項損害賠償請求權乃原報酬請求權之變形，仍具有優先受償之權利。甲○○等雖主張應以台灣省建築師公會（下稱建築師公會）就系爭九戶房地於八十八年間之房地總價所為之鑑定結果即七千四百八十二萬七千六百零一元為據，然台灣省建築師公會鑑定，係包括建築物所附之衛浴、廚具等工程項目之現狀作鑑定，就房屋原始建築及事後增作之部分無法釐清，亦與拍賣公告上載：普海公司僅完成主體結構，門扇尚未裝置之情形不同，且參證人賴清結、蔡健龍證詞，拍定人承買後就建物除修繕外，既有增建廚房，並自行施作二樓夾層等細部工程，與當時之建物情況有別，故不能以建築師公會所為鑑定結果作為系爭九戶房地價值之依據。復查，普海公司分得之上開九戶房地，原建物建號依序：一三○二、一三○八、一三一○、一三一五、一三一七、一三一九、一三二一、一三二三、一三二五號，門牌號碼依序為台中縣豐原市○○路四十八巷三號、一五號、一九號、一二號、一八號、二二號、二八號、三二號、二三號房地之價值（含公共設施），連同各該建物坐落之基地全部即台中縣豐原市○○段第八一二之二、八四三之一、八四五之

一、六七四號土地，委請財團法人中華民國企業技術鑑定委員會（下稱中華企鑑會）鑑定，前開九戶建物之價值合計共二千零八十七萬元，土地則為五千五百七十七萬四千元，鑑定單位係依實地勘測，依其位置、標的概括及平面圖等資料並斟酌其上設定之他項權利分析結果而得，具有相當之專業性。且上開鑑價期間，國內之整體市場經濟並無劇烈震盪之情，是其鑑價足堪採為系爭建物於八十八年取得使用執照至八十九年間價格之依據。按實際興建之二十七戶均分，依普海公司分得九戶換算應為：一千八百五十九萬一千三百三十三元，故普海公司得取得之報酬請求權，合計應相當於三千九百四十六萬一千三百三十三元。上開承攬報酬請求債權，固為系爭法定抵押權擔保之範圍，並得就前開二十七戶建物拍賣所得之價金優先受償。惟普海公司嗣將其拍賣所得分配款之款項於五千萬元占六千五百三十萬元比例範圍內移轉予甲○○，嗣甲○○又將其可得分配款其中之一千八百五十萬元讓與彰化銀行，其後執行法院於九十三年二月十日製作並更正分配表，前開分配表並送達予黃志賢而生效力。執行法院因而於九十四年三月二十二日製作分配表並於分配表２，將其三人列入優先債權分配，自無不合。又觀諸普海公司與甲○○間債權讓與契約之真意，得悉普海公司、甲○○及彰化銀行三人間應按：六五三○分之一五三○、六五三○分之三一五○、六五三○分之一八五○比例分配拍賣所得款項。執行法院九十四年三月二十二日之分配表，亦按此比例計算其等得受分配之款項。普海公司、甲○○、彰化銀行可得分配之金額依序為九百二十四萬五千九百十七元、一千九百零三萬五千七百十二元、一千一百十七萬九千七百零四元。綜上，執行法院系爭強制執行事件，於九十四年三月二十二日製作，實施分配如附表所示分配表⒉，次序１甲○○分配金額應更正為一千九百零三萬五千七百十二元，次序２普海公司分配金額應更正為九百二十四萬五千九百十七元，次序３彰化銀行分配金額應更正為一千一百十七萬九千七百零四元等詞，為其判斷之基礎。

惟查台灣中小企銀主張：普海公司與黃志賢簽立系爭合約係屬合建性質，普海公司就其所分得之房屋均屬其原始取得，既係原始取得所有，如何對自己之房屋有法定抵押權，更無以系爭建物成立法定抵押權之餘地；且黃志賢已給付普海公司五戶房地，如有法定抵押權，亦應扣除等語，並提出土地及建物登記謄本（見一審卷㈠一三○頁、原審重上卷㈠六七頁、卷㈡四、五一至六三頁）為證，觀諸系爭合約第十條約定：「權利分配取得者，阿拉伯數字1、2、3、4、5、6、7、8、9 共計九戶由甲方（即普海公司）取得所有權土地建物全部，餘均由乙方取得土地建物所有權全部」，原審亦認黃志賢曾將普海公司應分得的其中五戶建物及系爭建物基地其中六四七號土地應有部分十萬分之一一二六及八一二之二號土地所有權全部移轉登記予普海公司所有，於此情形，普海公司是否仍得就全部承攬債權主張法定抵押權，即非無疑。

究竟普海公司取得系爭五戶房地之原因為何？價值若干？與系爭法定抵押權所擔保債權是否存在，所關頗切，亟待釐清。原審對台灣中小企銀此項重要之攻擊方法，並未說明其取捨意見，遽以上述理由而為其不利之論斷，自有可議。其次，按民法修正前之法定抵押權，固不待登記即生效力，但法定抵押權係屬物權，其拋棄依據民法第七百五十八條規定非經登記不生效力，惟權利之行使，不得以損害他人為主要目的，應依誠實信用方法，民法第一百四十八條定有明文，法定抵押權既係以保護承攬人對定作人之工程款債權為主要目的，核與公益無涉，則就此項私有權利，非不得由承攬人拋棄之，倘承攬人明知有此項權利，但為確保其對於定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力。查普海公司與黃志賢簽與台灣中小企銀之聲明書略以：…茲因黃志賢提供該建物為台灣中小企銀設定抵押權以為貸款之擔保，本公司與黃志賢間就上開承攬關係所生之債權，所享有之法定抵押權無條件拋棄…不得對抗台灣中小企銀…等語（見一審卷㈠七三頁），是系爭法定抵押權雖因未辦理登記，不生消滅之效力，但兩造已明知法定抵押權優先於台灣中小企銀之抵押權，而由普海公司同意不對台灣中小企銀主張優先受償之權利，此種約定基於債之相對性及拘束力，在普海公司與台灣中小企銀，是否不生效力，即非無再予探求之餘地。原審徒謂普海公司拋棄系爭法定抵押權，在未經登記以前，尚不生物權之效力，不能逕謂普海公司不得行使法定抵押權云云，自難昭折服。又台灣中部地區經八十八年九二一大地震後，部分建物受到重創，對國內整體市場經濟而言，影響甚鉅，此乃眾所周知之事實。系爭建物復座落在台中縣豐原市○○路段，究竟附近建物有無受損？與系爭房地價值關係如何？自有待澄清。原審未遑調查審認，徒引中華企鑑會九十一年之鑑定報告，遽認鑑定期間國內之整體市場經濟並無劇烈震盪之情云云，亦嫌速斷。再者，普海公司、黃志賢另於系爭合約「特別批明」約定事項①已載明「雙方協商同意C3與A1互換產權」，參諸合約第十條約定、附圖及建築師公會、中華企鑑會之鑑定報告內容（見一審卷㈠一一六至一一九頁及外放鑑定報告），編號２即指C3建物（建號1317號），與互換後之A1建物（建號1301號）雖均併予鑑價，惟兩者鑑價各異，原審未遑細心勾稽，剖晰明確，逕將C3建物列入系爭九戶建物中，核定系爭報酬請求債權額，尤有認定事實未憑證據之違誤。兩造上訴論旨，各自指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。

據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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