最高法院九十八年度台上字第二○三五號

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第二○三五號

上訴人

甲 ○ ○

上訴人

乙 ○ ○

上訴人

丁 ○ ○

上訴人

丙 ○ ○

上訴人

戊 ○ ○

上訴人

己 ○ ○

上訴人

庚 ○ ○

上訴人

癸 ○ ○

上訴人

辛 ○ ○

上訴人

壬 ○ ○

上訴人

未○○○

上訴人

子 ○ ○

共同訴訟代理人

蔡 建 賢律師

被上訴人

丑 ○ ○（原名簡壽章）

被上訴人

寅 ○ ○

被上訴人

午 ○ ○

被上訴人

卯 ○ ○

被上訴人

辰 ○ ○

被上訴人

巳 ○ ○

共同訴訟代理人

張 志 明律師

上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十八年七月十四日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

查上訴人壬○○係民國七十八年八月二十三日出生，為成年之人，已無並列其法定代理人之必要，合先敘明。

本件①上訴人甲○○以次五人、②上訴人癸○○之被繼承人簡金俊（九十八年一月二十八日死亡，由該上訴人於原審更㈢審時承受訴訟）、③上訴人己○○以次二人（原判決及第一審判決將其中上訴人「庚○○」誤載為「簡坤豐」）、子○○之被繼承人簡邦國（八十九年四月五日死亡，由該三人於原審更審前承受訴訟，嗣簡女撤回其承受訴訟）及④上訴人辛○○以次三人之被繼承人簡添池（九十年十二月五日死亡，由該三人於原審更審前承受訴訟，嗣上訴人未○○○撤回其承受訴訟）起訴主張：祭祀公業簡進寶（下稱系爭公業）係由其祖先簡慶設立，伊等各為該公業派下。被上訴人丑○○（其與其他繼承人蘇寶珠等六人，就系爭六三九地號應有部分三分之一土地原係公同共有，嗣於九十年三月十三日僅由其辦訖分割繼承登記單獨取得，並於原審更㈡審時承當訴訟）之被繼承人簡居順及被上訴人寅○○以次五人（被上訴人午○○之被繼承人蘇連宗於九十二年十二月十七日死亡，由其於原審更㈠審時承受訴訟）均非系爭公業派下，竟分別訛稱其先祖簡參、蘇漏得為公業派下，而參與該公業之解散決議，並受分配派下員公同共有之坐落高雄縣大寮鄉○○段六三九、一一五

三、一一五四地號土地（原依序為同鄉○○段八六一之二、之三、八六九地號土地，下稱系爭土地），簡居順因而取得系爭六三九地號土地應有部分三分之一，寅○○以次五人共同取得系爭一一五三地號土地應有部分九二三二分之三九四八及系爭一一五四地號土地應有部分六四七二分之一四二○，其各受分配而登記之土地，均應塗銷等情，爰依所有權妨害除去請求權及不當得利返還請求權，求為命被上訴人將系爭土地如上訴人九十七年十二月十六日上訴理由狀附表（下稱附表，原判決漏列該附表）所示之解散登記暨共有型態變更登記塗銷之判決。（上訴人於第一審僅請求簡居順塗銷系爭六三九地號及寅○○以次五人塗銷系爭一一

五三、一一五四地號登記，迨至原審更審前始追加請求簡居順之繼承人丑○○塗銷系爭一一五三、一一五四地號及寅○○以次五人塗銷系爭六三九地號登記。）被上訴人則以：系爭公業乃訴外人簡參、簡慶、蘇漏得為祭祀簡進寶而設立，上訴人祖先簡呌育有簡慶、簡瑞德二子，簡皮為簡瑞德之螟蛉子，簡居順為簡皮之子，簡居順自屬系爭公業之派下。又訴外人簡水來、簡文滔、簡漳同為公業之派下，依上訴人迭次主張系爭公業之設立地為拷潭八六八番地，戶主簡慶為設立人，以及簡漳、簡文滔、簡水來各為明治、大正、昭和年間該設立地之戶主推論，簡水來亦係系爭公業之派下無疑。且上訴人丁○○更曾向簡水來買受派下權，有各該買賣契約書足稽，寅○○以次五人更與丁○○同就上開土地之分管委由代理人向法院請求認證，有該認證書可佐。即依上訴人歷次所主張系爭公業之設立人及設立方法，其未與其他派下簡丑、簡茂戍及簡開營之繼承人共同起訴，於當事人適格亦有欠缺等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：①依上訴人主張之事實，係由公同共有人全體起訴，其訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定，茲上訴人未○○○以次二人已於九十六年六月二十一日撤回承受訴訟，依民事訴訟法第五十六條第一款（原判決誤載為第一項第一款）規定，該撤回承受訴訟為不利益共同訴訟人之行為，對上訴人不生效力。②本件依上訴人主張之享祀人、設立人與派下系統表，並參照系爭公業八十五年五月十五日會議紀錄討論提案第二案⑻所載內容，及丁○○以公業管理人申報之簡進寶祭祀公業沿革、簡進寶祭祀公業規約及派下子孫系統表等觀之，未提及簡丑、簡戊戍、簡開營、簡水來等人為派下，該四人已非該公業派下，上訴人以其為全體派下員，據以提起本件訴訟，當事人適格固無欠缺。惟按祭祀公業派下權之取得，除公業之設立人及其繼承人外，其他第三人不得享有派下權。是派下權之取得原因有二，原始取得與繼承取得，祭祀公業之設立人全員均有派下權，為原始取得，公業設立人之繼承人，因設立人死亡而取得派下權者，為繼承取得。考之祭祀公業設立方式可分為鬮分字與合約字二種，前者係於分割家產之際，抽出其一部而設立，台灣祭祀公業十之八九均屬此類；後者係由已經分財異居之子孫提供其私人財產而設立，有可分由享祀者之直接房平均醵資設者，特定股份總數而不特定設立人數者，及由男系子孫各人平均出資而不特定股份權者三種。查上訴人主張系爭公業係由其祖先簡慶或簡慶率子孫所共同設立之鬮分字，被上訴人均不具派下員資格等情，固據其提出被上訴人不爭之繼承統表為據，但上訴人就系爭公業之設立人，先後為數種不同之主張，或蘇漏得、簡慶、簡參為設立人；簡慶一人為設立人；簡慶之子簡萬生、簡萬頭、簡萬償、簡進丁四人為設立人；簡慶與簡萬生等四子設立；或簡慶與簡萬生等五子（包括簡萬得）設立，並於原法院稱：設立人係簡慶，設立方法係鬮分字，顯然未能確認何人為設立人，且既採鬮分字，應係於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，無由簡慶一人設立之可能。復就該公業之設立，於原法院繼稱：設立人為簡慶及其五子，土地係先後捐助，系爭公業所有五筆土地，其中拷潭庄八六一番、八六九番（舊地號），原均屬國庫地，由簡慶向政府承租開墾，簡慶於明治四十四年死亡，嗣簡萬生於大正四年以公業管理人身分辦理放領，並以系爭公業登記為所有人，八六一之一番原為國庫地，於大正十四年始移轉登記予系爭公業，八六一之二、八六一之三番於大正十五年由簡萬生以公業名義承租，至三十五年登記為公業所有，而系爭公業至八十四年間清理為止，均登記管理人簡萬生（簡萬生業於七十年五月三日死亡），簡慶及其五子均有參與上開五筆土地之墾植等語，依上訴人所稱事實以觀，上開土地以系爭公業名義取得登記之時間各為四年、十四年及三十五年，然被上訴人爭執上開八六一、八六九番土地業主權早於明治三十年即歸系爭公業所有，系爭公業之設立時點應早於明治三十一年等語，且簡萬得、簡慶各於民國前四年、一年，簡萬償、簡萬頭各於十九年、二十四年死亡，系爭土地是時尚未全數取得，核難以上訴人主張之土地取得時間、登記為系爭公業名義、簡慶及簡萬生先後登記為公業管理人及簡慶及其五子均參與墾植等事實，認定系爭公業係依鬮分字設立，並認簡慶或簡慶與其五子為設立人，上訴人未能證明系爭公業僅為簡慶及其五子所設立，且公業規約已明確記載被上訴人或其被繼承人為派下員，即非得排除尚有其他設立人之可能。次依系爭公業派下之一，並經推選為管理人之上訴人丁○○提出之簡進寶祭祀公業沿革載明：「祖先以口約相傳，祭祀公業之派下員以自己耕作面積權利範圍，按當年農作物之收成，再按照祖先當時出資之多少，繳納祭祀公業經費；簡進寶生簡參、簡慶及蘇漏得，把蘇漏得給蘇氏當兒子，來減少生活上的負擔；簡

參、簡慶、蘇漏得決定出資成立簡進寶祭祀公業紀念先父」等語，以及系爭公業於八十五年間制定之規約第四條，關於公業派下員之資格於第一項約定，本公業派下權以簡居順、簡金梭、丁○○、簡清貴、簡進丁、蘇冤所傳男性直系血親卑親屬冠簡姓、蘇姓者為限，該規約並經上訴人或其被繼承人，即全體派下蓋章同意而訂定，且簡皮為簡參之子，簡居順為簡皮之子，寅○○以次五人為蘇漏得、蘇冤之子孫，為兩造所不爭，依系爭公業沿革記載，顯與簡進寶均有直系血緣關係，該公業規約復明確記載被上訴人或其被繼承人為派下員，上訴人未舉證該公業沿革記載之設立人與事實不符，逕而否認被上訴人之派下資格，即無足取。上訴人指被上訴人不具派下員資格，為屬無據。則上訴人依民法第七百六十七條及第一百七十九條規定，請求被上訴人將系爭土地如附表所示之解散登記暨共有型態變更登記塗銷，即非正當，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據為不足取暨不逐一論駁之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴。

一、關於廢棄部分（即原判決關於上訴人未○○○以次二人部分）：按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第六四七號解釋），故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用。

查上訴人未○○○以次二人雖各為簡添池及簡邦國一般遺產之繼承人，但其二人均為女子，就系爭公業繼承之規約習慣而言，並無派下權，即不得繼承該公業財產而聲明承受訴訟。且該二人業於九十六年六月二十一日原審更㈠審時具狀撤回其承受訴訟（見原審更㈠字卷第二宗七一頁），各該撤回承受訴訟，對其二人自已發生脫離訴訟繫屬之效力，且不生民事訴訟法第五十六條第一款所稱不利益於共同訴訟人之行為，而對其他上訴人不生效力之問題。原審未遑注及，竟依該條款規定認定該二人撤回承受訴訟不生效力，並逕列其為上訴人而予判決，依上說明，即有可議。

。上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，不能認為無理由。

二、關於駁回上訴部分（即原判決關於其餘上訴人甲○○以次十人部分）：按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要。查原審既審據被上訴人所提上訴人丁○○（公業派下並經推選為管理人）申報之簡進寶祭祀公業沿革與系爭公業於八十五年間制定規約第四條所設派下員資格之約定，以及該規約經上訴人或其被繼承人即全體派下蓋章同意而訂定，復於規約明確記載被上訴人或其被繼承人為派下等相關間接事證，並以上訴人未舉證該公業沿革記載之設立人與事實不符，及證明系爭公業僅由簡慶及其五子所設立，綜合研判，並本於取捨證據、認定事實之職權行使，認定上訴人指被上訴人不具派下員資格，為屬無據，均與上揭經驗法則及論理法則無悖，原審因而為此部分上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違背。

上訴人雖就原判決贅引與本件不相涉之本院十七年上字第九一七號及二十年上字第二四六六號判例，並贅論上訴人依各該判例，應先就其主張之公業設立人及設立方法為舉證，指其適用民事訴訟法第二百七十七條規定顯有顛倒措置之違法，然各該贅述部分，於判決結果並不生影響，依同法第四百七十七條之一規定，亦仍應維持。上訴論旨，泛就原審採證、認事之職權行使或其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴人未○○○以次二人之上訴為有理由，上訴人甲○○以次十人之上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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