最高法院九十八年度台上字第八四八號

最高法院民事判決　　　　　　　九十八年度台上字第八四八號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

李春錦律師

被上訴人

花蓮縣政府

法定代理人

乙○○

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十七年十二月十八日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（九十七年度上字第四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人起訴主張：伊為訴外人呂發起營造有限公司（下稱呂發起公司）之債權人，前經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）發九十四年度促字第一○四○一號支付命令（下稱系爭支付命令），命該公司給付伊新台幣（下同）三千六百萬元確定。而呂發起公司對被上訴人有台灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）九十三年度聲字第一九○號確定訴訟費用額裁定所載三十萬零八百元、高雄地院九十年度執字第七四號假執行案款二十五萬九千零二十一．七元並其利息之債權，嗣伊持系爭支付命令聲請強制執行，經花蓮地院核發執行命令，命被上訴人將上開債權本息移轉於伊（下稱執行債權本息），詎被上訴人竟以不實之理由聲明異議，伊自得依強制執行法第一百二十條第二項規定，請求被上訴人如數給付。又呂發起公司對於被上訴人尚有「鹽寮船澳第二期興建工程」（下稱系爭工程）保固金二百五十三萬九千零八十元之債權，惟呂發起公司怠於行使權利，就該保固金部分，伊得依民法第二百四十二條規定，以自己之名義，行使該公司之權利等情，爰求為命被上訴人給付伊三十萬零八百元、二十五萬九千零二十一‧七元與加計自民國九十三年一月一日起按法定利率計算之利息，暨給付呂發起公司二百五十三萬九千零八十元並其利息，由伊代為受領之判決。

被上訴人則以：呂發起公司對於法院命其給付上訴人三千六百萬元之支付命令未為異議，有違常情，當係與上訴人通謀虛偽而為意思表示；且系爭支付命令未經合法送達，不生確定效力，上訴人亦不得本於執行債權人地位行使權利。又呂發起公司承攬系爭工程，就其中二座沈箱未依約施放，伊為疏通航道，於八十八年間編列經費四百萬元予以打除，自得依民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條前段規定及系爭工程契約第二十一條第一項約定，以上述保固金為修復，不足之一百四十六萬零九百二十元部分，尚得與執行債權本息抵銷等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：查系爭支付命令應受送達人為呂發起公司之法定代理人許駿敏，而送達證書雖蓋有「許駿敏」印文，送達時間為九十四年三月十一日，然依許駿敏戶籍謄本記載，許駿敏自九十二年七月八日即自該址（即支付命令之送達處所）遷出，且其自九十年六月四日出境後即未再入境，有內政部入出國及移民署九十七年六月十六日函及入出國日期證明書在卷可稽，足認系爭支付命令確非由許駿敏本人簽收，復未載明係由其同居人或受僱人代為收受，亦不合於補充送達之要件，應認該支付命令未經合法送達，自不生確定之效力。是花蓮地院依該支付命令發移轉命令，於法即有未合，上訴人亦無從本於執行債權人地位，依強制執行法第一百二十條規定，請求被上訴人給付。是上訴人請求被上訴人給付執行債權本息部分，自難謂有據，應予駁回。次按代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞，而有保全債權之必要，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。再代行者對被代行者須有債權關係，方具主張代位權之當事人適格。而當事人適格之要件屬於法院職權調查事項，如有欠缺，即應以判決駁回原告之訴。上訴人主張其為呂發起公司之債權人，依民法第二百四十二條代位呂發起公司起訴，惟其至言詞辯論終結前，未提出相關證據，證明其對呂發起公司有債權關係，且有保全債權必要等行使代位權之要件存在，則其代位呂發起公司請求被上訴人給付上述保固金，由其代為受領部分，即為當事人不適格，無由准許，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

關於廢棄發回（即原判決駁回上訴人請求被上訴人給付呂發起公司二百五十三萬九千零八十元本息，由其代位受領）部分：按當事人是否適格，係依原告主張之事實，就為訴訟標的之法律關係有無訴訟實施權為斷，而非依法院判斷之結果定之。在給付之訴，只須主張自己有給付請求權者，對於其主張為義務者提起，即為當事人適格。本件上訴人主張其為呂發起公司之債權人，呂發起公司對於被上訴人有上開保固金債權而怠於行使，依民法第二百四十二條規定代位呂發起公司行使權利，則依其主張之事實，自屬該給付之訴之適格原告。原審未察，指上訴人未證明對呂發起公司有債權存在，並有保全債權之必要，為當事人不適格云云，所持法律見解即有可議。次按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條第二項定有明文。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。原審謂民法第二百四十二條所定代位權之行使，須債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得謂有保全其債權之必要，於金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件等語，雖非無見，惟就債務人呂發起公司是否已陷於無資力乙節，兩造於事實審法院均未主張或抗辯，原審亦未向上訴人發問或曉諭令其聲明證據；另系爭支付命令送達不合法，僅係上訴人不得據以聲請強制執行，非等同於上訴人對於呂發起公司之債權不存在，上訴人對該公司究存有何債權，原審亦未令其為完足之陳述；遽以上訴人未證明其對呂發起公司之債權存在及有保全債權之必要，而認其不得代位呂發起公司行使權利，自屬違背法令。上訴論旨，指摘原判決上開部分違誤，求予廢棄，非無理由。

關於駁回上訴（即上訴人請求被上訴人給付執行債權）部分：原審認系爭支付命令未經合法送達，尚未確定，上訴人不得據以聲請強制執行，自無從本於執行債權人地位，依強制執行法第一百二十條第二項規定，逕請求被上訴人對伊為給付，經核於法並無不合。又系爭支付命令是否經許駿敏以外之其他有權代收之人收受，而蓋用許駿敏之印章，或由無權代收者事後轉交許駿敏，上訴人並未舉證證明之；則原審以許駿敏當時人未在國內為由，認該支付命令未經合法送達，自無可議。至於本院八十一年台抗字第一一四號判例所述事實，雖係法院依債權人聲請支付命令書狀所載之不實地址送達，與本件有別，但俱屬支付命令未經合法送達之情形，自難僅因事實不同，即謂原判決違背該判例。又該判例謂執行法院對於執行名義是否有效成立，應加以審查乙語，並非限定僅執行法院有權審查，上訴人以原審非執行法院為由，指原審判定系爭支付命令未確定，係違背上開判例云云，亦無足取。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，難認有理由。

據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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