臺灣臺東地方法院103年度軍訴字第5號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　103年度軍訴字第5號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

蘇栢育

選任辯護人

陳信伍律師（財團法人法律扶助基金會）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度軍偵字第4號），本院判決如下：

主文

事實

一、蘇栢育明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，未經許可不得販賣、持有。蘇栢育因與其友人吳松育（業經本院以103年度軍訴字第6號判決有罪），均有施用甲基安非他命之習慣，吳松育沒有交通工具，若騎機車搭載吳松育販賣毒品，可獲得免費毒品施用，明知吳松育已接手潘怡婷之毒品客源，販賣毒品，仍與吳松育共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意連絡，於民國100年10月21日下午2時4分許，由吳松育以其持用之門號0000000000行動電話（該門號原持有人為潘怡婷），撥打江金峯持用之門號0000000000行動電話，與江金峯談妥販賣甲基安非他命之數量、價格、交易地點等重要事項後，再於同日晚上7時10分前之某時，蘇栢育預見吳松育係要伊載他前往與江金峯進行毒品交易，仍基於即使意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命，亦不違背其本意之不確定故意，騎機車搭載吳松育，一同前往位於臺東縣臺東市開封橋頭某處之工地，以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣毛重約0.4公克之甲基安非他命予江金峯，而完成交易1次。

二、蘇栢育明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，未經許可不得施用、持有，竟基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，於100年11月20日下午2時57分許，吳松育以其持用之門號0000000000行動電話，聯絡蘇栢育持用之門號0000000000行動電話，請蘇栢育代購甲基安非他命，受吳松育之託，代其向真實姓名、年籍不詳之成年男子，以2000元之代價，購得甲基安非他命0.4公克，於同日下午3時26分許，蘇栢育、吳松育以行動電話相互聯絡後，在臺東市某不詳地點，將該甲基安非他命交付吳松育，以此方式，幫助吳松育施用第二級毒品1次。嗣經警依法對吳松育持用之門號0000000000行動電話實施通訊監察，而查悉上情。

二、案經臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；再當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告蘇栢育及其辯護人於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均明示同意有證據能力（本院卷頁43反面），且迄至本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既已知悉其情，均未聲明異議（本院卷頁150反面至152正面），本院認並無任何違法取證之不適當情形，且與本案被告犯罪事實相關，以之作為證據使用係屬適當，堪認均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告蘇栢育就事實一所示之幫助施用第二級毒品犯行，坦承不諱；惟矢口否認有何事實二所示之與吳松育共同販賣第二級毒品犯行，辯稱：當天吳松育接到江金峯電話時，伊正騎機車載吳松育在街上，吳松育接完電話，要伊騎機車載他到開封橋，去找他老闆（指江金峯），伊事後才知道吳松育當時販賣毒品予江金峯云云。經查：

㈠就幫助施用第二級毒品犯行（即事實二）：

1.被告於本院審理時供承不諱（本院卷頁30、153），核與證人吳松育於警詢、偵訊之證述，情節相符（警卷頁34、35）。而依被告所持用門號0000000000手機與吳松育持用門號0000000000手機之通訊監察譯文（警卷頁34、35）所示，被告與吳松育當時分別有下列對話內容：「①100年11月20日下午2時57分許：B（被告）：在哪裡？A（吳松育）：小潘家啊。B：幹嘛？A：找煙吸啊（指施用毒品），幹嘛。B：有多少？A：3000。B：好，給我來。A：剛叫你幫我找，你就不要。B：重點是林宗義（音）沒有啊。A：你車上有喔？B：我現在有就對了，反正我現在可以馬上幫你拿到。A：拿來小潘家啊，拿半個來。B：我知道啊，重點是我不知道他同不同意阿，你說半個大概多少？A：15（指1500元）。B：15，我先問，我先問。②100年11月20日下午3時13分許：B（被告）：你有問了嗎？我問到了。A（吳松育）：你拿過來阿，快點！我們要出門了。B：知道。③100年11月20日下午3時26分許：B（被告）：半克就是04（指0.4公克），2000（指2000元）好不好？A（吳松育）：2000？B：他說15不會到。你又不是不知道現在東西都有漲，而且是好的那一種。A：如果沒有到怎麼辦？B：會到，不然我拿過去你秤啊。A：我去拿回來阿。B：好阿，你去拿回來阿，我現在過去你再整交，如果有到的話，你再拿2000（指拿到毒品再付2000元）給我，我再拿回來給他。」等語明確，顯見被告確有受吳松育之託，代其購買甲基安非他命，而幫助吳松育施用第二級毒品之事實，此外，並有吳松育對被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告之通聯調閱查詢單各1份在卷可佐（警卷頁45、60）。從而，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。

㈡就販賣第二級毒品犯行（即事實一）：

1.被告於上開時間騎機車搭載吳松育，一同前往開封橋下某處工地，交付甲基安非他命予江金峯等節，業據下列證人證述如下：證人即同案共犯吳松育於警詢時證稱：門號0000000000行動電話由潘怡婷持用之門號0000000000行動電話，是伊以前任職的廣告社老闆江金峯所持用，100年10月21日下午2時4分許之通話內容，是伊與江金峯通話，江金峯叫伊幫他向潘怡婷買甲基安非他命，這次毒品交易，是伊與被告騎機車一起去開封橋下找江金峯，交易金額是2000元，販賣0.4公克甲基安非他命等語（警卷頁33）。再證人即購毒者江金峯於警詢時亦證稱：當天伊以自己持用之門號0000000000手機，撥打潘怡婷手機門號0000000000，欲向潘怡婷購買毒品，但電話由潘怡婷的男性朋友（綽號：「阿育」）接聽，因伊認識「阿育」，「阿育」曾在伊廣告社任職，所以伊就直接跟「阿育」說要買毒品，之後就由「阿育」將毒品甲基安非他命，送至臺東市開封橋頭工地給伊，伊此次購買毒品金額為2000元，伊向潘怡婷約購買過5、6次毒品，時間大約在100年10、11月間，這幾次交易，只有1次是由潘怡婷面交，其他都是「阿育」與另1名年輕人騎機車交給我，其中3、4次是到伊工廠交給伊，另有1次在開封橋下交易（即本案事實一），該與「阿育」一同前來交易毒品的年輕人，年齡、身材都與「阿育」相似，只是「阿育」大多講台語，該年輕人都講國語等語明確（警卷頁109）；且於偵訊時除與警詢證述同旨外，亦補充證稱：當天伊打電話給小潘（指潘怡婷），但是由「阿育」接電話，後來伊等在開封橋的工地內交易毒品，交易時間大約是通話結束後半小時，伊買2000元甲基安非他命，一手交錢一手交貨，毒品是裝在1包夾鍊袋中，對方2人是騎車來的，伊看到對方2個人來工地內大樓找伊，該2人係一前一後走到工地內大樓內交易，現場比偵查庭再大一點，由「阿育」拿毒品給伊，伊拿錢給「阿育」完成交易，該次是由吳松育接聽電話，之後就由吳松育帶另一男子送毒品過來等語明確（軍偵卷頁46、47）。上開證人江金峯於警詢、偵訊證述之內容，核與證人吳松育之上開警詢證述情節，印證相符，堪認可信。

2.再被告於警詢時亦供承：吳松育都稱他以前任職的廣告社老闆（指江金峯）「董阿」，伊與江金峯見過5、6次面，都是吳松育帶伊去的，因吳松育曾在江金峯的廣告社工作過（在臺東市漢陽北路靠近7-11超商的一間鐵皮屋所搭蓋），伊去過該廣告社好幾次等語（警卷頁55）；並供承：「（吳松育是否曾販賣毒品給『董阿』過？）我曾經在100年10、11月間，騎機車載吳松育送毒品給『董阿』，有2、3次在『董阿』的工廠，有1次在開封橋下（即本案）」等語明確在卷（警卷頁55、56）；且於偵訊時亦供承：伊有於100年10月21日下午2時10分許，騎機車載吳松育去開封橋頭工地，伊知道吳松育是送毒品去給他老闆（指江金峯）等語明確（軍偵卷頁83）。此外，並有吳松育對被告、被告對吳松育之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷頁45、58）、門號0000000000之通聯調閱查詢單及該門號與門號0000000000間之100年10月21日通訊監察譯文各1份在卷可佐（警卷頁119、120）。是被告於上開時、地，騎機車搭載吳松育，至開封橋頭某處工地販賣毒品甲基安非他命給江金峯，且被告亦知悉吳松育當時係拿毒品甲基安非他命交給江金峯等情，堪以認定。

3.證人江金峯於本院審理時雖翻異改證稱：當時與吳松育一同前往開封橋頭某處工地交付毒品的人，並非在庭被告云云。然查，證人江金峯於偵訊證述：伊另一次是他同另一位男子一起來交易的；伊本來是要向小潘購買，卻由吳松育接聽電話，之後就由吳松育帶另一名男子送甲基安非他命過來；對方2人來工地找伊，由「阿育」拿甲基安非他命給伊等語明確；且證人吳松育於警詢時證稱：被告與伊一同去找江金峯交易毒品等語明確，而被告亦自承伊於上開時間，騎機車載吳松育到開封橋下工地，找他老闆江金峯交付毒品在卷，印證相符。且衡之健全社會常理，倘被告並未於上揭時間，與吳松育一同送交毒品給江金峯，其何須為對己不利之供述？是證人江金峯前揭證述，顯屬事後迴護被告之詞，難認可信。

4.被告固以前開情詞置辯。然查：

①被告於警詢時供承：伊於100年3月間起至同年9月底，陸續向潘怡婷購買毒品施用，購毒方式，是伊撥打潘怡婷持用之門號0000000000手機，約定交易地點後再見面交易，嗣同年9月底後，伊同學吳松育返回臺東，吳松育原本即認識潘怡婷，且他也有施用毒品習慣，伊遂改直接向吳松育購買毒品，但有時找不到吳松育，伊也會向潘怡婷購買毒品（次數較少），100年10、11月間，潘怡婷將該門號0000000000手機交由吳松育使用，潘怡婷、吳松育有共同販賣毒品，伊有幫潘怡婷、吳松育送毒品給人，伊不用收錢，他們（指購毒者）會自己跟潘怡婷、吳松育算，潘怡婷、吳松育沒有給伊錢當報酬，但他們會免費請伊吸食甲基安非他命等語明確（警卷頁51、52、53、56）。參諸被告前因施用毒品案件，經本院於100年12月15日以100年毒字第130號裁定，送觀察、勒戒執行完畢釋放，有其前案紀錄表在卷可參。足見，被告於本件犯行之前，就有施用第二級毒品經驗，且就吳松育、潘怡婷有從事販賣毒品甲基安非他命交易等情，已屬知悉。

②再證人吳松育於警詢時亦證稱：伊與被告曾一起出錢向潘怡婷購買毒品，因伊與被告以前都在一起，伊沒有機車，所以都是請被告載伊去找潘怡婷，被告曾幫潘怡婷送甲基安非他命給購毒者約3、4次，被告曾幫潘怡婷送甲基安非他命給購毒者張百樂、江金峯、1位綽號「阿新」之男子，有時是被告1個人送毒品，有時是伊與被告2人一起去；「阿新」的部分，則是伊等2人與潘怡婷一起送過毒品，伊與被告幫潘怡婷送毒品，潘怡婷會免費提供甲基安非他命給伊、被告等語綦詳（警卷頁32）。並參諸證人潘怡婷於警詢亦證稱：被告、吳松育曾幫伊販賣毒品，代價是伊會免費提供甲基安非他命給被告、吳松育吸食等語明確（警卷頁9）。由上開證人吳松育、潘怡婷之警詢證述參核，印證一致，堪以採信。

③又證人吳松育於本院審理時雖證稱：伊當時僅跟被告說，要他載伊去找伊老闆，沒有跟被告說要去做什麼，被告不知道要他去做什麼云云。然觀諸被告於警詢時已供承：伊與「董阿」見過5、6次面，都是吳松育帶伊去的，伊曾在100年10、11月間，騎機車載吳松育送毒品給「董阿」江金峯等語（警卷頁55），復考慮被告與吳松育為舊識好友，平日2人私交甚篤，甚至一同在潘怡婷居處施用毒品，業經被告、吳松育2人供承在卷，且觀諸被告於警詢時供承：伊知悉吳松育於100年10月間，接手潘怡婷的毒品顧客等語（警卷頁55），益證被告與吳松育互相知悉彼此生活作息，且同為證人潘怡婷跑腿，騎機車送交毒品，是吳松育要求被告騎機車載他送毒品予江金峯一事，吳松育並無隱瞞被告之理，況被告亦一同進入工地內，故證人吳松育上開翻異之證述，無非冀圖淡化被告涉案情節，尚不足採信。綜合上情，被告知悉吳松育當時係送毒品即甲基安非他命予江金峯，證人江金峯亦證述被告與吳松育2人一前一後走到工地內大樓進行毒品交易，已如前述。是被告在知悉當時係搭載吳松育一同送毒品予江金峯之情形下，仍基於即使意圖營利販賣甲基安非他命，亦不違背其本意之不確定故意，應可認定。

5.按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為，以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯（最高法院101年度第11次刑事庭會議亦採相同意見）。本件被告係於吳松育與購毒者江金峯聯絡好交易細節後，騎乘機車搭載吳松育，至約定地點交付毒品予江金峯，如前所述，則吳松育、被告在販賣毒品之合同意思內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達將第二級毒品甲基安非他命販賣予江金峯之犯罪目的，其等自應就本件犯行予以負責，自屬共同正犯。

6.我國對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖。故販賣毒品者，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，是以有償販賣毒品者，除非另有反證釋明另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，遽謂無營利之意思，乃合理之推論。又營利意圖乃犯罪之主觀要件事實，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，恆須依賴情況事實間接推論。尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查甲基安非他命為第二級毒品，既不易於市面上取得，且量微價高。而證人江金峯與吳松育於上揭時、地毒品交易時，有交付對價，均屬有償行為，業據證人江金峯於偵訊證述明確（軍偵卷頁46）。被告於行為時係成年人，對於販賣第二級毒品乃屬重罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而親自騎機車搭載無交通工具之吳松育，前往約定地點交付毒品予上開購毒者之理？且被告於警詢時供承：伊幫忙吳松育送毒品，吳松育有時會免費請伊吸食甲基安非他命等語（警卷頁56）。是被告販賣第二級毒品犯行，主觀上具有營利之意圖，堪以認定。

㈢綜上所述，本案被告共同販賣第二級毒品、幫助施用第二級毒品各1次之犯行，事證已臻明確，洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告如事實一所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如事實二所示部分，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品、幫助施用第二級毒品前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品、幫助施用第二級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。被告就事實一所示之犯行，與吳松育間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告如事實一、二所示犯行，時間、地點各異，顯係基於各別之犯意所為，應予分論併罰。被告如事實二所示之犯行，為幫助犯，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。

㈡爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知毒品乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告明知上開情狀，竟仍販賣予他人，或幫助他人施用，，其行為不僅戕害他人身心健康，亦造成社會秩序之潛在危險性，犯罪所生之危害非輕；犯後復未能坦承全部犯行（僅就幫助施用甲基安非他命部分認罪），難認有何深切悔悟之意，兼衡其素行、販賣及幫助施用毒品之動機、次數、數量、犯罪所得多寡，兼衡被告於本院審理時自稱：智識程度為高職肄業、在租車行工作，月入2萬2000元、單身等一切情狀（本院卷頁153反面），分別量處如主文所示之刑，並就幫助施用第二級毒品罪，併諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、沒收

㈠按犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。次按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收、連帶抵償之」（最高法院98年度臺上字第3490號、第4127號判決意旨參照）。本件未扣案之販賣第二級毒品所得2000元，參照前開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以證人吳松育之財產連帶抵償之。

㈡未扣案之行動電話壹具（含行動電話門號0000000000之SIM卡壹張），為被告所有、供其本件共同犯販賣第二級毒品罪所用之物，雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，仍應與吳松育連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與吳松育連帶追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊岳都到庭執行職務。

論罪科刑法條：中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。

幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。

毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。