臺灣臺東地方法院95年度訴字第207號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第207號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因施用毒品案件，經檢察官提起公訴 (95年度毒偵字第

167、194號)，被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之

陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判

決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再送往戒治處所施以強制戒治，停止戒治後於90年7月28日交付保護管束期滿視為執行完畢，由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於90年8月3日以90年度戒毒偵字第66號為不起訴處分在案。又於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官聲請送強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正，毋庸繼續執行強制戒治而報結，所涉刑案部分，經本院以92年度訴字194號判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；又因過失傷害案件，經本院以92年度簡上字第33號判處有期徒刑4月確定；復於93年間因妨害自由案件，經本院以93年度簡字第21號判處有期徒刑3月確定，上開4罪經合併定應執行有期徒刑1年6月，於94年6月6日縮短刑期執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，無法戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，於上開強制戒治執行完畢後5年內，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意 (起訴書誤載為安非他命)：㈠自95年1月15日某時起至同年5月18日下午某時止，在臺東縣卑南鄉○○村○○路683號住處，每日約1、2次，以將海洛因放入針筒內再注射入人體之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。㈡自95年4月11日凌晨零時起至同年5月18日下午5時止，在臺東縣卑南鄉○○村○○路683號住處，約1星期1次，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內，點火燒烤吸食氣體，以此方式連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣分別於：㈠95年4月13日為警持本院搜索票在上址查獲，經其同意採集尿液送驗後始悉上情；及㈡95年5月19日為警在臺東縣達仁鄉森永派出所前執行交通稽查勤務時，見甲○○駕駛之車牌號碼1713-MK號自小客車形跡可疑，攔檢盤查後，自該自小客車右前座腳踏墊上之黑色皮包內扣得其所有供施用甲基安非他命所用之玻璃吸食器2支，經其同意採集尿液送驗後始悉上情。案經臺東縣警察局移送、臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、理由：

(一)據以論罪之證據名稱：

1.被告甲○○於警詢、偵查及本院訊問時之自白。

2.臺東縣警察局煙毒、麻醉藥品尿液送驗真實姓名對照表、臺東縣警察局大武分局95年度人犯涉毒品危害防制條例採樣尿液送驗代號登記簿各1份、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表2份。

3.扣案之玻璃吸食器2支。

4.臺灣臺東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份。

(二)論罪與量刑：

1.被告行為後，刑法已於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為從舊從新之比較。而刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 (如身分加減)與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較 (最高法院95年度第8次刑庭會議關於刑法94年修正施行後之法律比較適用決議參照)。且從刑附屬於此刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本案罪刑涉及法律變更之部分，經依如附表所示比較新、舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。

2.按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供已施用而於施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用海洛因、甲基安非他命之犯行，時間緊接，犯罪手法相同，皆觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，均屬連續犯，應依修正前刑法第56條規定，各以一罪論，並均加重其刑。又被告所犯連續施用第一級毒品罪與連續施用第二級毒品罪2罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內再犯本案法定刑為有期徒刑之上開2罪，為累犯，均應依修正前刑法第47條規定遞加重其刑。爰審酌被告前經強制戒治之機會，猶因施用海洛因、甲基安非他命再犯本罪，顯未衷心悛悔，漠視法令之禁制，恣意濫用藥品，惟兼衡酌其施用海洛因、甲基安非他命所生危害實以自戕健康為主，於他人尚無明顯重大危害，及犯後終能供認無隱，態度尚佳等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並定其應執行之刑。

3.扣案之甲基安非他命玻璃吸食器2個、注射針筒3支、磅秤1個，檢察官雖認係專供施用毒品之器具云云。惟按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定所謂「專」供，係指器具本身性質上「專」供為製造、施用毒品之用者為限，若通常可以供他項用途之器具，以之代用，或將本供為他用途之器具併湊後，以供施用，均非屬為專供施用毒品之器具，扣案之玻璃吸食器2個，乃一般玻璃製之球體拼湊組成，有卷附照片1張可稽，客觀上難認係「專供」施用毒品之器具，惟既係被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業經被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收 (參見臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會刑事類提案第14號研討結果)。至於扣案注射針筒3支、磅秤1個，均非屬專供施用毒品之器具，且非被告所有之物，亦經被告陳明在卷，又查無其他積極證據足資證明確屬被告所有，核與沒收之要件不符，爰不另諭知沒收，附此敘明。

三、退併部分：臺灣臺東地方法院檢察署95年度毒偵字第256號移送併案意旨略以：被告於95年8月22日上午10時許，在臺東縣卑南鄉○○村○○路683號住處以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內施打入體之方式，施用第一級毒品海洛因1次；於同年月19日某時許，在上址以將第二級毒品安非他命置於玻璃吸食器內，點火燒烤吸食氣體之方式施用第二級毒品安非他命1次，嗣於同年月22日上午11時許，為警持本院搜索票在上址執行搜索時查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包 (毛重

1.47公克)、海洛因殘渣袋4小包、注射針筒6支、塑膠鏟子1支。因施用毒品有成癮性，因此必然是反覆為之，且施用行為本身即有反覆為之之性質，故被告此次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，與已起訴部分有單純一罪之接續犯關係，為起訴效力所及，應移送本院併案審理等語。惟查：

(一)按刑法關於連續犯之規定，已於94年1月7日修正公布、95年7月1日施行之刑法予以廢除。而如發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯，有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可循，移送併辦意旨所指被告施用毒品之犯行，係發生在新法施行之後，依上開說明，自難與在新法施行前之犯行，論予具有裁判上一罪關係之連續犯，合先敘明。

(二)次按以單一之犯意 (即犯意之同一性或接續性)接續進行數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益 (即被害法益之同一性或單一性)，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯 (最高法院著有86年臺上字第3295號判例、93年度臺上字第6107號及92年度臺上字第6744號判決要旨參照)。因此，行為單數之接續犯應具備下列要件：⑴數個接續行為在法律上係該當於同一構成要件犯罪事實，僅實現同一之構成要件；⑵數行為係在密接時間及密接空間為之；⑶同種類行為之反覆實施；⑷利用同一機會為之；⑸基於單一之犯意。本案論罪部分之被告施用第一級、第二級毒品之最後時間均為95年5月18日，而檢察官移送併案之被告犯行係發生在95年8月22日、同年8月19日，距本案犯行之最後一次時間達3個月餘之久，在評價上，各具獨立性，皆可獨立成罪，且非在密接時間及密接空間，亦非利用同一機會為之，難認移送併案部分之犯行與本案論罪部分之犯行，具有接續犯之單純一罪關係。是上開移送併案意旨認此部分與起訴事實有接續犯之單純一罪關係，而為起訴效力所及，尚有誤會。本院自無從併予審判，應退回由檢察官另為妥適處理，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

附表：刑法修正施行後新舊法之比較適用說明：一、【新法】：94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行之刑法。【舊法】：94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行前之刑法。

二、【最高法院決議】：最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議。

三、【高院座談會決議】：臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會研討結果。

┌──┬──┬───────────┬──┬────────────┐│編號│條號│新法 │比較│理由 ││ │ ├───────────┤ │ ││ │ │舊法 │結果│ │├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤│1 │2Ⅰ │新條文 │無 │ 行為後刑事犯罪之構成要││ │ │ 行為後法律有變更者，│新 │ 件，若因法律之修改而變││ │ │ 適用行為時之法律。但│舊 │ 更時，必該行為同時該當││ │ │ 行為後之法律有利於行│法 │ 於修正前、後法律所規定││ │ │ 為人者，適用最有利於│比 │ 之犯罪構成要件，始有刑││ │ │ 行為人之法律。 │較 │ 法第2條第1項之適用。如││ │ │ │適 │ 行為後之刑事法律已廢 ││ │ ├───────────┤用 │ 止其刑罰，則應適用刑事││ │ │舊條文 │之 │ 訴訟法第302條第4款規定││ │ │ 行為後法律有變更者，│問 │ ，為免訴之判決，不再生││ │ │ 適用裁判時之法律。但│題 │ 行為後法律變更之比較適││ │ │ 裁判前之法律有利於行│ │ 用問題 (最高法院91年度││ │ │ 為人者，適用最有利於│ │ 臺上字第5459號、94年度││ │ │ 行為人之法律。 │ │ 臺上字第2170號判決及最││ │ │ │ │ 高法院決議第1點參照)。││ │ │ │ │ 故新法第2條第1項之規定││ │ │ │ │ ，係規範行為後法律變更││ │ │ │ │ 所生新舊法律比較適用之││ │ │ │ │ 準據法，本身並無新舊法││ │ │ │ │ 之比較適用。 │├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤│2 │47 │新條文 │ˇ │㈠ 舊法第47條規定，受有 ││ │ │Ⅰ 受徒刑之執行完畢， │ │ 期徒刑之執行完畢，或 ││ │ │ 或一部之執行而赦免 │ │ 受無期徒刑或有期徒刑 ││ │ │ 後，5年以內故意再 │ │ 一部之執行而赦免後， ││ │ │ 犯有期徒刑以上之罪 │ │ 5年以內再犯有期徒刑以││ │ │ 者，為累犯，加重本 │ │ 上之罪者，為累犯，修 ││ │ │ 刑至2分之1。 │ │ 正後第47條第1項則規定││ │ │Ⅱ 第98條第2項關於因強│ │ ，5年以內「故意」再犯││ │ │ 制工作而免其刑之執 │ │ 有期徒刑以上之罪者， ││ │ │ 行者，於受強制工作 │ │ 為累犯，明顯限縮以「 ││ │ │ 處分之執行完畢或一 │ │ 故意」再犯者為限，始 ││ │ │ 部之執行而免除後， │ │ 成立累犯(將過失犯排除││ │ │ 5年以內故意再犯有期│ │ 於累犯適用之外)，可見││ │ │ 徒刑以上之罪者，以 │ │ ，過失犯罪在累犯之評 ││ │ │ 累犯論。 │ │ 價上已為變更，又因成 ││ │ │ │ │ 立累犯之刑罰效果為應 ││ │ │ │ │ 加重其刑(加重之程度得││ │ ├───────────┼──┤ 至2分之1)，是依刑法第││ │ │舊條文 │ │ 2條第1項但書規定，犯 ││ │ │ 受有期徒刑之執行完畢│ │ 罪行為如發生於新法修 ││ │ │ ，或受無期徒刑或有期│ │ 正施行前，因新法之規 ││ │ │ 徒刑一部之執行而赦免│ │ 定顯較舊法有利，自應 ││ │ │ 後，5年以內再犯有期 │ │ 適用修正後之規定，不 ││ │ │ 徒刑以上之罪者，為累│ │ 能論以累犯。(高院座談││ │ │犯，加重本刑至2分之1。│ │ 會決議第6則)。 ││ │ │ │ │㈡【故意犯罪，依新舊法均││ │ │ │ │ 成立累犯】：按行為時及││ │ │ │ │ 裁判時之法律均有處罰之││ │ │ │ │　規定者，法律之修正，不││ │ │ │ │　發生罪與刑之變更者，依││ │ │ │ │　各該法律規定之適用究係││ │ │ │ │　重在行為時或裁判時，作││ │ │ │ │ 為適用法律之判斷基準。││ │ │ │ │ 累犯修正不涉及犯罪構成││ │ │ │ │ 要件之刑罰加重或減輕事││ │ │ │ │ 由，該法律規定之適用應││ │ │ │ │ 重在行為時之情形，則逕││ │ │ │ │ 適用行為時法。若行為人││ │ │ │ │ 於前案執行完畢後，5年 ││ │ │ │ │ 內故意再犯他罪，不論依││ │ │ │ │ 舊法第47條之規定，抑或││ │ │ │ │ 新法第47條第1項之規定 ││ │ │ │ │ ，均構成累犯，對被告而││ │ │ │ │ 言並無有利或不利之情形││ │ │ │ │ ；另最高法院95年5月23 ││ │ │ │ │ 日刑事庭第8次庭務會議 ││ │ │ │ │ 決議，亦認為「過失」再││ │ │ │ │ 犯有期徒刑以上之罪，始││ │ │ │ │ 應依修正後刑法第2條第1││ │ │ │ │ 項之規定，適用最有利於││ │ │ │ │ 行為人之法律。是以題示││ │ │ │ │ 情形，應不生新舊法比較││ │ │ │ │ 之問題，自應逕依現行有││ │ │ │ │ 效之法律即修正後刑法第││ │ │ │ │ 47條第1項之規定，論以 ││ │ │ │ │ 累犯。 ││ │ │ │ │㈢【擬制累犯之新舊法適用││ │ │ │ │ 】：新法第47條第2項規 ││ │ │ │ │ 定，第98條第2項關於因 ││ │ │ │ │ 強制工作而免其刑之執行││ │ │ │ │ 者，於受強制工作處分之││ │ │ │ │ 執行完畢或一部之執行而││ │ │ │ │ 免除後，5年以內故意再 ││ │ │ │ │ 犯有期徒刑以上之罪者，││ │ │ │ │ 以累犯論，修正前則無類││ │ │ │ │ 此之規定 (依司法院大法││ │ │ │ │ 院釋字第133號解釋認為 ││ │ │ │ │ ：刑法第47條明文規定受││ │ │ │ │ 有期徒刑之執行完畢，或││ │ │ │ │ 受無期徒刑或有期徒刑一││ │ │ │ │ 部之執行，而赦免後，5 ││ │ │ │ │ 年以內再犯有期徒刑以上││ │ │ │ │ 之罪者為累犯，所謂赦免││ │ │ │ │ ，經本院院解字第3534號││ │ │ │ │ 解釋係指特赦及免除其刑││ │ │ │ │ 者而言，不包括大赦在內││ │ │ │ │ 。其所稱免除其刑，係指││ │ │ │ │ 基於赦免權作用之減刑而││ │ │ │ │ 免除其刑而言。其他如刑││ │ │ │ │ 法第23條但書、第24條第││ │ │ │ │ 1項但書、第26條但書、 ││ │ │ │ │ 第27條等所規定之免除其││ │ │ │ │ 刑，既非基於赦免權之作││ │ │ │ │ 用），而係應依刑事訴訟││ │ │ │ │ 法諭知免刑之判決，並無││ │ │ │ │ 徒刑之執行，與累犯之構││ │ │ │ │ 成要件無關，自不包括在││ │ │ │ │ 內。 │├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤│3 │51 │新條文 │ │新法第51條第5款提高多數 ││ │⑤ │宣告多數有期徒刑者，於│ │有期徒刑合併應執行之刑不││ │ │各刑中之最長期以上，各│ │得逾30年，新法施行後，因││ │ │刑合併之刑期以下，定其│ │新法修正後提高合併應執行││ │ │刑期。但不得逾30年。 │ │之最高度刑期，較舊法規定││ │ ├───────────┼──┤，對行為人更為不利，雖非││ │ │舊條文 │ˇ │關於罪刑之變更，惟定執行││ │ │宣告多數有期徒刑者，於│ │刑為科刑事項，影響及行為││ │ │各刑中之最長期以上，各│ │人刑罰之法律效果，屬刑法││ │ │刑合併之刑期以下，定其│ │第2條第1項之法律變更，新││ │ │刑期。但不得逾20年。 │ │法第51條第5款對行為人不 ││ │ │ │ │利，應依新法第2條第1項，││ │ │ │ │適用最有利於行為人之法律││ │ │ │ │，即行為時之舊法；裁判確││ │ │ │ │定前犯數罪，其中一罪在新││ │ │ │ │法施行前者，亦同（最高法││ │ │ │ │院決議第5點㈠，高院座談 ││ │ │ │ │會決議第2之8則） │├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤│4 │56 │新條文 │ │刑法修正之後，原屬連續 ││ │ │刪除 │ │犯之數個犯罪行為，依新 ││ │ │ │ │法應數罪併罰，比較修正 ││ │ │ │ │前之規定，可依裁判上一 ││ │ │ │ │罪論處，顯然罪刑之處罰 ││ │ ├───────────┼──┤內容發生變動，解釋上對 ││ │ │舊條文 │ˇ │於刑法第2條第1項之解釋，││ │ │連續數行為而犯同一之罪│ │應包括各種影響罪刑加重之││ │ │名者，以一罪論。但得加│ │規定，按刑法第2條之法律 ││ │ │重其刑至2分之1。 │ │，係指刑罰所依存的整體法││ │ │ │ │律狀態，故法律有變更應指││ │ │ │ │足以影響行為的可罰性與法││ │ │ │ │律效果的法令，因修正而有││ │ │ │ │所變更而言，此部份修正自││ │ │ │ │屬法律變更，應為新舊法之││ │ │ │ │比較，經新舊法比較之結果││ │ │ │ │，以舊法較有利於行為人，││ │ │ │ │應依舊刑法第56條規定論以││ │ │ │ │一罪，並加重其刑 (最高法││ │ │ │ │院決議第5點㈣，高院座談 ││ │ │ │ │會決議第14則) │├──┴──┴───────────┴──┴────────────┤│綜合比較結果： ││綜合其全部罪刑之比較，應以舊刑法較有利於被告，故本案應適用舊刑法。│└─────────────────────────────────┘