臺灣桃園地方法院105年度簡字第26號

臺灣桃園地方法院行政訴訟判決　　　　　 105年度簡字第26號

　　　　　　　　　　　　　105年7月18日辯論終結

原告

盈綵生技股份有限公司

法定代理人

滕雅馨

輔佐人

滕守仁

被告

桃園市政府

代理人

鄭文燦

訴訟代理人

黃美珠

上列當事人間因食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部民國一０五年一月二十九日衛部法字第1040032220號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按適用簡易訴訟程序之事件，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院；因不服行政機關所為新臺幣四十萬元以下罰鍰處分而涉訟者，除本法別有規定外，適用本章所定之簡易程序。行政訴訟法第二百二十九條第一項、第二項第四款分別定有明文。本件係原告不服被告機關所為新臺幣四十萬元以下罰鍰之訴訟，依上述規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。

二、查本件係不服行政機關所為新臺幣四十萬元以下罰鍰處分而涉訟者。自應由本院依修正行政訴訟法審理之，合先敘明。

貳、實體部分

一、事實概要：雲林縣衛生局於民國一０四年六月十七日在其管理網路商店網頁（網址為https://www.rakuten.com.tw/shop/ricedelicacy/product/re5001/?1-id=tw_search_product_thumbnai_1，下稱系爭網頁）上，查獲原告刊登販賣記載品名為「花好紫米素香粽」之食品廣告訊息，內容述及「…養肝明目潤肺止咳的枸杞…」等語，復經被告於一０三年七月二十二日訪談原告之委任代理人滕守仁，其內容（略以）：「…案內產品僅於樂天網站刊登，且本公司僅針對成分做美化的形容，並沒有想要有宣稱療效或誇大商品之意圖，且網路上針對枸杞的報導很多，內容也述及茲乾、明目…」等言詞，顯見原告坦承在案，而認系爭食品標示字樣不符合食品標示規定，移由被告查處。嗣經被告審查後，認系爭食品標示有易生誤解之情形，已違反食品安全衛生管理法第二十八條第一項規定，爰依同法第四十五條第一項規定，以一０四年八月二十七日府衛食藥字第1040224076號行政裁處書，裁處原告罰鍰四萬元（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，亦遭衛生福利部以一０五年一月二十九日衛部法字第1040032220號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告訴之聲明與主張之理由（略以）：

（一）訴之聲明：

⒈原處分及訴願決定均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

（二）查本次裁罰之法令依據為食品安全衛生管理法第二十八條第一項「禁止食品等標示、宣傳或廣告不得有不實、誇張、易生誤解之情形」之規定，然本公司於臺灣樂天市場網路平臺上刊登「花好紫米素香粽」，內容僅描述枸杞為「…養肝明目潤肺止咳的枸杞…」，此述及有網路之形容枸杞的說明，但粽子之產品及包裝上皆未有任何不實、誇張、易生誤解之宣傳或廣告，故並未違反食品安全衛生管理法之規定。

（三）次查本公司之產品於包裝、標示、宣傳及廣告上，皆未有任何不實、誇張或易生誤解之情形，且粽子非健康食品或保健食品，無需作任何功效或療效或任何不實、誇張、易生誤解之說明及廣告，至於網路上對於商品特色之介紹也僅是將枸杞，其在本草綱目及網路或書籍上對於枸杞的介紹直接摘入引用，並未有自行誇大其效果或任何不實或誇張或易生誤解的說法，且如摘錄即違法，則中醫書籍、本草綱目及網路等所述療效形同違法，是否應該將該等書籍禁刊發行，顯然本案行政處分有如古代之文字獄，稍有論述則為罪，顯不符合罪刑法定原則，故本公司產品本身未有任何違反食品安全衛生管理法第二十八條第一項規定，其行政裁處是否適法已有很大疑義。

（四）又原告於臺灣樂天市場網路平臺上刊登「花好紫米素香粽」之廣告，在商品特色中所描述的內容為誤植，實則花好紫米素香粽為鹹粽並非甜粽，其商品成分為紫米、圓糯米、花生、雪蓮子、香菇、素肉、麵輪、素壕油、白胡椒粉、糖、醬油，而並未有紅豆、枸杞、地瓜，此可於查獲之資料中，即可看出為誤植錯誤，是原告從未有任何之意圖及故意之犯意，其未違規之事證明確。再者，原告於首次接獲被告來函後，即於一０四年七月十五日火速將有爭議之網址關閉，同時調查商品銷售紀錄並採取下架回收措施，原告雖知並無違法，但為避免誤解仍採取修正措施，再提出廣告改正計劃，也提出零銷售之記錄，故任何直接積極證據皆顯示原告產品完全尚未販售，且其包裝及標示亦未違反規定，該行政處分自應予以撤鎖。

（五）末查政府的功能應重在提升經濟，輔導及教育相關業者了解法令，並讓產品品質提升及維護食品安全，對於未造成危害及非意圖或故意的違規事件理應先行勸導改善，倘未能確實改善時再給予適合之處罰，另於商標法、食品標示管理法上皆有限期改正之機會，屆期不改正者才會處以罰鍰，故人民違反行政罰則之行為倘法律無特別規定時，又不是出於故意之行為且不會造成第三者之危害及損失時，應可免受處罰給予改正之機會，如此才不會造成民怨，況原告所生行為是否誤導消費者，其解釋上已有疑義，按法律規定行政處分本應明確並依法行政，未具有任何直接、積極之證據，被告所裁罰之行政處分於認知及理由上已有所欠缺，更非適法之行政處分更明。

（六）綜上所述，本案原處分及訴願決定顯有違誤，自難令人甘服，懇請鈞院判決如聲明所述，以保權益。

三、被告答辯理由（略以）：

（一）訴之聲明：

1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

（二）按為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法。本法所稱主管機關：在中央為衛生福利主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。違反第二十八條第一項或中央主管機關依第二十八條第三項所定辦法者，處四萬元以上四００萬元以下罰鍰；違反同條第二項規定者，處新臺幣六十萬元以上五００萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄。違反前項廣告規定之食品業者，應按次處罰至其停止刊播為止。違反第二十八條有關廣告規定之一，情節重大者，除依前二項規定處分外，主管機關應命其不得販賣、供應或陳列；且應自裁處書送達之日起三十日內於原刊播之同一篇幅、時段，刊播一定次數之更正廣告，其內容應載明表達歉意及排除錯誤之訊息。違反前項規定，繼續販賣、供應、陳列或未刊播更正廣告者，處十二萬元以上六十萬元以下罰鍰。分別為食品安全衛生管理法第一條、第二條、第二十八條第一項、第二項、第四十五條定有明文。

（三）次按消費者保護法施行細則第二十三條規定，所謂廣告係指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳播、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。另按改制前行政院衛生署以一０一年七月十二日消字第1010044297號函釋：「廣告行為之構成係可使不特定多數人知悉其宣傳內容…以食品安全衛生管理法第十九條規定，係任何人均應遵守之義務，並未以刊播廣告須以該產品販售為目的作為要件」

（四）就實體面而言，依據上開食品安全衛生管理法第二十八條、第四十五條等規定，法律為社會生活之規範，法律事實則為生活事實中為法律所規範，且足以產生法律效果者而言。至於何種生活事實應被評價為具有規範上之意義，在性質上屬立法之政策決定，食品安全衛生管理法第二十八條第一項、第二項規定中所規範之「廣告」究何所指，即應由立法政策及立法目的之層面予以憑斷。立法者於食品安全衛生管理法第二十八條規定明定對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告，旨在考量食品、食品添加物或施用於食品之洗潔劑直接影響國民身體健康，為確保食品及其添加物或洗潔劑廣告之真實，維護國民健康等重大公共利益，始有上開規定之設。是於此規範目的下，舉凡透過報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視、網路及其他傳播工具登載或宣播特定觀念、產品或業（服）務，藉以達成推廣觀念、產品、業（服）務、促進消費目的之行為，無論上開登載或宣播資訊內容以何稱謂名之、是否經專業人士設計、是否委請傳播機構登載或宣播、業主是否支付為其登載或宣播資訊（廣告）者對價，自均在上開規定之涵攝範圍。本件原告於臺灣樂天市場網路刊登「花好紫米素香粽」產品廣告，其內容述及「窈窕再現油膩遠離我，……低油、低鹽、低卡、體內環保、好健康！……養肝明目潤肺止咳的枸杞……補血暖身的聖品」等文字，廣告涵意明確。

（五）再按食品安全衛生法主管機關（即衛生福利部）適用前開食品衛生法第二十八條第一項、第二項規定，依同條第三項規定授權，參考美、日等國外管理情形，整理衛生單位近年來查處違規廣告標示之案例、彙集各方意見，針對食品廣告標示詞句是否涉及醫療效能、誇張及易生誤解之原則，於一０三年一月七日以部授食字第1021250977號令修正發布，認我國在食品廣告及標示管理上主要分為三種層次：「⒈涉及醫療效能的詞句。⒉涉及誇張或易生誤解的詞句。⒊未使人誤認有醫療之效能且未涉及誇張或易生誤解的詞句」，至於健康食品之標示及廣告，另依健康食品管理法相關規定處理，不在此認定表內規範。又各級衛生機關對於可能涉嫌違規之產品，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等，綜合研判，切勿咬文嚼字，以達毋枉毋縱之管理目標。再者，此認定表明列「（一）詞句涉及醫療效能：⒈宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形，例句：治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止更年期的提早。⒉宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分，例句：解肝毒。降肝脂。⒊宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效，例句：消滯。降肝火。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒。⒋涉及中藥材之效能者，例句：補腎。溫腎（化氣）。滋腎。固腎。健脾。補脾。益脾。溫脾。和胃。養胃。補胃。益胃。溫胃（建中）。翻胃。養心。清心火。補心。寧心。瀉心。鎮心。強心。清肺。宣肺。潤肺。傷肺。溫肺（化痰）。補肺。瀉肺。疏肝。養肝。瀉肝。鎮肝（熄風）。澀腸。潤腸。活血。化瘀。⒌引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能，例句：『本草備要』記載：冬蟲夏草可止血化痰。『本草綱目』記載：黑豆可止痛。散五臟結積內寒。（二）詞句未涉及醫療效能但涉及誇張或易生誤解：⒈涉及生理功能者，例句: 增強抵抗力。強化細胞功能。增智。補腦。增強記憶力。改善體質。解酒。清除自由基。排毒素。分解有害物質。改善更年期障礙。平胃氣。防止口臭。⒉未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者，例句：保護眼睛。增加血管彈性。⒊涉及改變身體外觀者，例句：豐胸。預防乳房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。改善皺紋。美白。纖體（瘦身）。引用本部部授食字號或相當意義詞句者……」，為不得宣稱之詞句敘述。查原告自承於臺灣樂天市場網路平臺上刊登「……養肝明目潤肺止咳的枸杞……」等文字，依該廣告整體所傳達消費者之訊息，於本認定基準已涉及醫療效能，部分詞句：「……明目……止咳……」，亦涉及生理功能，違規事證明確。

（六）至原告於起訴狀內之理由雖表示「其在臺灣樂天市場網路平臺上所刊登之花好紫米素香粽，在其產品及包裝上皆未有任何不實、誇張或易生誤解之宣傳或廣告，並未違反食品安全衛生管理法之規定。而在商品特色中所描述之內容實為誤植，並可於查獲之資料中即可看出為誤植，顯見原告從未有任何意圖，是未違規之事證明確。嗣於接獲被告來函後，即於一０四年七月十五日速將有爭議之網址關閉，同時調查商品銷售紀錄，並採取下架回收措施。況政府之功能應重在提升經濟，輔導及教育相關業者了解法令並讓產品品質提升及維護食品安全，對於未造成危害及非故意之違規事件，理應先行勸導改善，倘未能確實改善時，再給予適合之處罰……」等語，以冀邀免責。然原告實係不明法令之誤解，其推諉之詞並無可採信，且依食品安全衛生管理法第二十八條第一項、第二項等規定，係任何人均應遵守之義務，並未以刊播廣告須以該產品有實際銷售出去為其要件，是以刊登系爭廣告之原告是否有實際銷售行為，並不影響系爭廣告性質之認定。再者，法律公布後，人民即有知悉並遵守之義務，原告既於網站上銷售食品，自應瞭解食品衛生相關規定，並加以遵守，不得以政府的功能為提升經濟，輔導及教育為由，圖免其責。廣告內容既為原告所刊登，就刊登廣告內容自應有檢視是否符合相關法規之注意義務，惟原告疏未注意相關法規而刊載涉及醫療效能之廣告，縱無故意，亦難辭其過失之責，原告上開主張，要非可採。

（七）末按食品安全衛生管理法第四十五條「違反第二十八條第一項或中央主管機關依第二十八條第三項所定辦法者，處四萬元以上四００萬元以下罰鍰；違反同條第二項規定者，處六十萬元以上五００萬元以下罰鍰」之規定，因原告廣告之內容已涉及醫療效能，而部分詞句亦涉及生理功能，被告考量原告違規情狀，作成裁處罰鍰四萬元之決定，已審酌原告違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益等裁處罰鍰時應審酌之因素。本件處罰除督促行為人注意其行政法上義務外，尚有警戒作用，被告所為之裁量，尚無不妥，請予維持原處分。

（八）綜上所述，原告起訴主張各節，均無足採。從而，原告刊登之系爭廣告宣稱養肝明目潤肺止咳的枸杞，該當衛生福利部所公告食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表中之「詞句涉及醫療效能」之行為，而違反食品安全衛生管理法第二十八條第二項之規定，應依同法第四十五條第二項規定，裁處原告六十萬元以上五００萬元以下罰鍰，惟基於不利益變更禁止原則，原告違章行為既已該當要件，而原處分復有利於原告，原告猶執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，仍應認為無理由，應予駁回。據上論結，本件行政訴訟原告為無理由，懇請鈞院依照行政訴訟法第一０八條規定，判決如聲明所示。。

四、本院之判斷：

（一）按食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。食品安全衛生管理法第二十八條第一、二項分別定有明文。同條第三項另有授權規定：中央主管機關對於特殊營養食品、易導致慢性病或不適合兒童及特殊需求者長期食用之食品，得限制其促銷或廣告；其食品之項目、促銷或廣告之限制與停止刊播及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。至於違反第二十八條第一項或中央主管機關依第二十八條第三項所定辦法者，處新臺幣四萬元以上四百萬元以下罰鍰；而違反同條第二項規定者，處新臺幣六十萬元以上五百萬元以下罰鍰。同法第四十五條第一項前段定有明文。足見違反第二十八條第一項、第二項的處罰法定罰鍰與基準不同。經查原處分係以原告違反食品安全衛生管理法第二十八條第一項，並引用第四十五條第一項前段的「違反第二十八條第一項或中央主管機關依第二十八條第三項所定辦法者」，處以四萬元罰鍰，有原處分書在卷可查（參見本院卷第十三頁）。但所謂「中央主管機關依第二十八條第三項所定辦法者」，所指為何，卻未見被告指出，附此敘明。但足以確定者，被告應係認為原告違反者為食品安全衛生管理第二十八條第一項規定，而非同法第二項，合先敘明。

（二）另查原處分認定原告刊登販賣記載品名為「花好紫米素香粽」之食品廣告訊息，內容述及「養肝明目潤肺止咳的枸杞」等語，對此原告並不爭執，只是主張枸杞並非素香粽之原料，網站是誤植，且「養肝明目潤肺止咳」形容的是枸杞，所有關於中藥材的文獻都可以查到這是枸杞的功能等語。此與原告於行政程序委任之代理人，即本案輔佐人滕守仁於行政程序約談內容（略以）：「案內產品僅於樂天網站刊登，且本公司僅針對成分做美化的形容，並沒有想要有宣稱療效或誇大商品之意圖，且網路上針對枸杞的報導很多，內容也述及滋肝、明目」等，大致相符。是本案爭點在於：原告在所販售的粽子中加入枸杞，而以「養肝明目潤肺止咳」之文句形容枸杞的稿告文詞，是否構成食品安全衛生管理法第二十八條第一項所指「不實、誇張或易生誤解之情形」之廣告？

（三）固然系爭廣告利用網路傳播方式，達到招徠銷售目的，當屬為獲得財產而從事之經濟活動，惟同時亦具有商業上意見表達之性質，自應受憲法第十五條財產權，及第十一條言論自由之保障。按言論自由在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公益形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。食品廣告之商業言論因與食品安全及國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範，然食品廣告之內容亦為提供商品客觀資訊之方式，有助於消費大眾之合理經濟抉擇，是以其內容如非虛偽不實或不致產生誤導作用者，而係促進合法交易活動者，則其所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，應屬憲法第十一條言論自由保障之範疇（參見大法官釋字第四一四號、第五七七號解釋理由書）。

（四）查系爭廣告所記載「養肝明目潤肺止咳的枸杞」之廣告詞句，在於描述枸杞的功能，而我傳統中藥書籍「本草綱目」本即記載枸杞有此類功效，此除有原告提出之文件在卷可證（參見本院卷第六四至七十頁），更為公眾週知之事實，實毋庸另為舉證。換言之，原告對於枸杞功效之描述，並無超出一般智識之人對於「枸杞」此食品添加物之任識與理解。基於保障言論自由，不能強令原告不能對於其食品為客觀、中性之陳述，癥結在於，任何食品均有其天然療效，何以國家不許人民為此主張？原告此廣告文詞所言，既無「不實」，亦無「誇張」，更無「易生誤解」之情形，當屬明確。至於被告提出食品安全衛生管理法之中央主管機關（衛生福利部）依據食品安全衛生管理法第二十八條第三項規定授權，參考美、日等國外管理情形，整理衛生單位近年來查處違規廣告標示之案例、彙集各方意見，針對食品廣告標示詞句是否涉及醫療效能、誇張及易生誤解之原則，於一０三年一月七日以部授食字第0000000000號令修正發布，認我國在食品廣告及標示管理上主要分為三種層次：「⒈涉及醫療效能的詞句。⒉涉及誇張或易生誤解的詞句。⒊未使人誤認有醫療之效能且未涉及誇張或易生誤解的詞句」，其中詞句未涉及醫療效能但涉及誇張或易生誤解之例示有：⒈涉及生理功能者，例句: 增強抵抗力。強化細胞功能。增智。補腦。增強記憶力。改善體質。解酒。清除自由基。排毒素。分解有害物質。改善更年期障礙。平胃氣。防止口臭。⒉未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者，例句：保護眼睛。增加血管彈性。⒊涉及改變身體外觀者，例句：豐胸。預防乳房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。改善皺紋。美白。纖體（瘦身）。引用本部部授食字號或相當意義詞句者」（參見原處分卷第一頁），經查本案並無上述用詞甚明。此外，被告另指出「詞句涉及醫療效能之第⒋涉及中藥材之效能者，例句：補腎。溫腎（化氣）。滋腎。固腎。健脾。補脾。益脾。溫脾。和胃。養胃。補胃。益胃。溫胃（建中）。翻胃。養心。清心火。補心。寧心。瀉心。鎮心。強心。清肺。宣肺。潤肺。傷肺。溫肺（化痰）。補肺。瀉肺。疏肝。養肝。瀉肝。鎮肝（熄風）。澀腸。潤腸。活血。化瘀」等語，認為原告之廣告已述及「養肝」「明目」「潤肺」「止咳」等中藥材效能。惟查首先，原處分並非認定原告違反食品安全衛生管理法第二十八條第二項「為醫療效能之標示、宣傳或廣告」，且上開參考標準講的是「涉及中藥材之效能者」，亦即是指將「食品」本身廣告成具有中藥材之效能，而本案是對食品之添加物，本身即屬中藥材性質之枸杞，所為之效能描述，亦即原告所廣告者本即為「養肝明目潤肺止咳的枸杞」，並非指粽子食品有此等效能，是被告即使援用上述標準證明原告有「為醫療效能之標示、宣傳或廣告」，亦屬誤會，蓋原告本來就是對於中藥材枸杞之效能描述，而非對於粽子食品的效能描述。

（五）綜上所述，本案系爭食品廣告並無不當，充其量是以公眾週知的具有「養肝明目潤肺止咳」效能的詞句形容添加物「枸杞」，不會有消費者會誤以為吃了原告販售的粽子就有「養肝明目潤肺止咳」之效用，是原告所為並無「不實、誇張或易生誤解」之情形，更非就粽子食品為醫療效能之標示、宣傳或廣告，均甚明確。原告所為既不符食品安全衛生管理法第二十八條第一項之要件，更不符同條第二項之要件，原處分認事用法即有違誤，應予撤銷，訴願決定不查而加以維持，亦有未合，亦應撤銷。粽子食品能有甚麼功能，其不可能有「養肝明目潤肺止咳」效能，人民有判斷之智惠，依原告之用詞，顯係指「養肝明目潤肺止咳的枸杞」，並非粽子。正如被告所提出上述認定參考標準，衛生福利部所提醒的：「各級衛生機關對於可能涉嫌違規之產品，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等，綜合研判，切勿咬文嚼字，以達毋枉毋縱之管理目標」等語，本案根本沒有顯而易見的違法，政府實不應將此類正常的廣告視為毒水猛獸，非除之而後快。總之，放棄「作之君、作之師」的心態，方為尊重多元民主社會之法治現狀。

五、本件主要爭點事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第九十八條第一項前段，判決如主文。

臺灣桃園地方法院行政訴訟庭