臺灣桃園地方法院100年度訴字第1168號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1168號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

張柏東

指定辯護人

公設辯護人彭詩雯

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第15120 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張柏東明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍枝及彈藥，未經許可，不得無故寄藏、持有，竟基於非法寄藏、持有具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於100 年5 月初某日，在其位於桃園縣中壢市○○○街28號4 樓之住處，因真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿強」之成年男子所託，代為保管一只米黃色手提包【其內裝有可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之制式、非制式子彈共6 顆（包括3 顆口徑9mm 制式子彈、3 顆非制式子彈）】並約定於3 至5 天後即會將上開米黃色手提包領回，張柏東應允後，即將上開米黃色手提包放置於上址住處電視櫃裡，然前開綽號「阿強」之成年男子逾時未取回上開米黃色手提包後，張柏東遂於同年5 月中某日，將上開米黃色手提包打開查看，始知內裝前開槍彈，並自斯時起，未經許可而寄藏上開可發射子彈具殺傷力之改造槍枝1 枝（含彈匣1個）及制式、非制式子彈共6 顆。嗣於100 年6 月2 日7 時20 分 許，為警持本院所核發之100 年度聲搜字第000437號搜索票，在其位於上址之住處扣得上開可發射子彈具殺傷力之改造槍枝1 枝（含彈匣1 個）及上開具殺傷力之制式、非制式子彈共6 顆，因而查獲上情。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函）。從而，本案扣案槍彈，經由查獲之桃園縣政府警察局中壢分局送請轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定，而經內政部警政署刑事警察局出具該局100 年9 月20日刑鑑字第1000108052號鑑驗書暨所附鑑定照片13張，自應認具有證據能力而得為本案之證據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 均有明文。經查：本案認定事實所引用之卷內卷證資料（包括桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表1 份、內政部警察署刑事警察局101 年1 月4 日刑鑑字第號1010000412號函暨隨函所附鑑定照片4 張等文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告張柏東及其指定辯護人，均未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本案論罪之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定，自得為證據。

三、末卷附扣案槍彈照片及搜索現場照片共12張，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質自非供述證據，核無傳聞法則之適用，於此亦別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，且經本案檢察官、被告張柏東及其指定辯護人同意做為證據，是前開照片實具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告張柏東對於其持有上開槍、彈，並將之置於其位於之桃園縣中壢市○○○街28號4 樓居所等情迭於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，僅供陳：上開槍彈係於去年5 月初，一個綽號「阿強」的朋友拿了1 個米黃色的手提包到伊位於桃園縣中壢市○○○街28號4 樓的住處，當時「阿強」來找伊時，只有伊跟「阿強」在現場。伊當時跟「阿強」說把包包放在電視櫃裡面，「阿強」跟伊說他過幾天就會來拿走。隔了十幾天左右，伊突然想到「阿強」沒有來拿包包，伊就打開包包看，發現是一支拆散的手槍跟子彈6 顆。後來伊發現是槍，但聯絡不上「阿強」，之所以沒有將槍拿去警察局報案是因為那是「阿強」的東西，伊怕有一天「阿強」突然來跟伊拿槍。伊是在「阿強」出現之前，暫時幫「阿強」保管，伊家裡有槍不敢讓人知道等語（參見臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第15120 號卷第8 頁、第63頁至第64頁；本院100 年度訴字第1168號卷第19頁反面、第46頁反面），並有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表1份及搜索現場照片共12張等附卷可按（參見上開偵卷第15頁至第29頁），復有扣案之改造槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號為0000000000號，扣押物保管字號為：100 年度刑管字第2511號，扣押物品清單見上開本院卷宗第2 頁）、制式及非制式子彈6 顆（均業經鑑定試射完畢而滅失，扣押物保管字號為：100 年度刑管字第2511號，扣押物品清單見上開本院卷第2 頁）可資佐證。又扣案之改造槍枝1 支（含彈匣1 個），經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法等鑑驗方法鑑驗結果，認送鑑槍枝1 支（含彈匣1 個），係由仿BERE TTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，經操作檢視，槍枝保險鈕及抓子鉤脫落，另滑套槍機處膨脹外翻，惟不影響擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。至送鑑子彈6 顆經試射，可擊發，均認具殺傷力（其中2 顆均認係口徑9mm 制式子彈，其中1 顆認係口徑9mm 制式子彈，彈底拒撞擊痕跡，其中1 顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成，其中2 顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5m m金屬彈頭而成），有內政部警政署刑事警察局100 年9 月20日刑鑑字第10 00108052 號鑑驗書暨所附鑑定照片13張及該局出具之101 年1 月4 日刑鑑字第號1010000412號函暨隨函所附鑑定照片4 張在卷可憑（參見上開偵卷第56頁至第58頁；上開本院卷第10頁至第12頁、第21頁至第22頁），自堪信為真實，故被告前揭任意性自白核與事實相符，本案事證已經明確，被告非法寄藏上開具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之制式、非制式子彈6 顆之犯行，堪以認定。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院95年臺上字第3978號判決意旨參照）。準此，被告收受「阿強」所交付之上開槍彈乃為其保管受寄代藏，而無為自己持有本案槍彈之意思，故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可，寄藏子彈罪。按上開條例第8 條第4 項、第12條第4 項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照），故被告持有上開槍、彈之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪。被告以一寄藏之行為，同時寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈，而同時觸犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可寄藏子彈罪2 罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。查本案被告係受「阿強」所託，代為保管可發射子彈具殺傷力之改造手槍及同具殺傷力之子彈，被告顯係寄藏上開槍枝及子彈，檢察官認被告係犯未經許可持有改造手槍罪，尚有未洽，惟此情業經本院依職權告知罪名變更，附此敘明。爰審酌槍、彈性質上均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而持有槍、彈對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，並考量被告於本院審理時坦承受託保管上開槍枝之犯後態度、犯罪之目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。至被告指定之辯護人雖為被告辯護稱：被告坦承犯罪事實，請考量被告一時誤交損友，且於「阿強」交付當時不知其內為管制槍枝，惡性非重，請減輕其刑云云。然，惟按刑法第59條所規定「犯罪之情狀顯可憫恕」者，係指犯罪另有特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定低度刑，猶嫌過重者，始有該法條之適用（最高法院45年臺上字第1165號判例參照），經核被告乃一智識成熟之人，縱於寄藏上開槍、彈之時不知其內為槍枝，惟於發現上開物品乃違禁物後，理應將上開槍、彈繳交治安單位，然其卻捨此未為，反將上開槍、藏於其上揭住處，所為已屬不該，參以其甫因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以100 年度訴字第822 號判決，判處有期徒刑3 年2 月、3 月，應執行有期徒刑3 年4 月確定，足徵其上開寄藏槍枝行為，顯非一時思慮不週所為之決定。本院審酌上情，認上情並非犯罪本身存在特殊原因與環境，揆諸上開說明，自與刑法第59條之要件未合，辯護人所陳自難准許，併此敘明。

三、至扣案之被告張柏東寄藏之可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號為0000000000號，扣押物保管字號為：100 年度刑管字第2511號，扣押物品清單見上開本院卷宗第2 頁），依槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款規定，非經中央主管機關許可，不得持有，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。末扣案之制式、非制式子彈共6 顆（其中2 顆均認係口徑9mm 制式子彈，其中1 顆認係口徑9mm 制式子彈，彈底拒撞擊痕跡，其中1 顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成，其中2 顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成），原雖均具殺傷力而屬違禁物，然其彈藥部分已因鑑定試射擊發而燃燒殆盡，其他部分亦裂解為彈頭與彈殼，不具子彈之外型及功能，均已無殺傷力，而非違禁物，爰均不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官林郁芬到庭執行職務。

刑事第五庭審判長 法 官 潘政宏