臺灣桃園地方法院100年度易字第1264號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 100年度易字第1264號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

徐照坤

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第12820號），本院判決如下︰

主文

事實

一、徐照坤明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱第二級毒品，未經主管機關許可不得無故持有，詎於民國99年10月9 日前某日，於不詳時、地取得第二級毒品甲基安非他命3 包（驗前毛重36.43 公克，驗前純質淨重30.70 公克），並於99年10月9 日2 時許，在桃園縣中壢市東興國中附近友人住處，將前揭甲基安非他命3 包交付予邱卜淳（涉犯持有毒品罪部分，業經本院另案判決），與邱卜淳共同持有該甲基安非他命，嗣於99年10月14日0 時50分許，邱卜淳在位於桃園縣桃園市○○路811 號4 樓402 室租屋處，因形跡可疑遭警方盤查，經邱卜淳表示同意搜索後，在其前揭租屋處流理台上方塑膠盒內，當場扣得甲基安非他命3 包，始悉上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按刑事訴訟法第159 條之1 所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273 條第1 項第5 款、第8 款及第171 條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163 條第1 項、第167 條之7 規定為詢問之機會。此即刑事訴訟法第196 條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159條之1 規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。是以，證人邱卜淳於偵查中證述，固未經被告行使詰問權，仍無礙於具證據能力之認定，況證人邱卜淳業於本院審理中到庭接受詰問，調查證據程序業已完備，抑且，被告亦未指出證人邱卜淳接受詢問時有何不可信情況存在，依上說明，證人邱卜淳於偵查中證述當有證據能力。

二、又我國刑事訴訟法，為強制證人（含鑑定人、通譯）據實陳述，以發現真實，乃採書面具結，有別於歐美法制源自宗教、神明、人神共鑑思想之言詞宣誓制度。所謂具結，係指檢察官或法院（法官）對依法有具結能力之證人，於訊問前或訊問後，先告以具結之義務及偽證之處罰，再命其朗讀內載「當（係）據實陳述」、「決（並）無匿、飾、增、減」等語之書面結文，並簽名、蓋章或按指印而出具之，以擔保其所陳述之證言為真實，否則願受刑法偽證罪處罰之程序者而言，此觀同法第186條至第189條之規定自明。則書面結文之出具，係證人具結法定程序中不可或缺之生效要件，更為成立刑法偽證罪之重要構成要件要素，影響重大，自不容以其他證據替代。檢察官或法院（法官）之訊問筆錄雖記載「諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」等語，然無結文附卷可稽者，因不符法定具結程序採書面結文之形式要件，應不發生具結之效力，依同法第158條之3規定，其證言無證據能力（最高法院98年度台上字第5001號判決意旨參照）。本件證人戴佩琪於100 年2 月23日經檢察官傳喚到庭作證之際，筆錄中固有載明諭知具結之義務及偽證之處罰等語，然遍查卷內資料均查無證人戴佩琪之結文，依上說明，不生具結效力，依刑事訴訟法第158 之3 規定，證人戴佩琪之證述自無證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告徐照坤固坦承有交付物品予邱卜淳，惟矢口否認有何持有第二級毒品之犯行，辯稱：東西不是伊拿給邱卜淳的云云。經查：

㈠邱卜淳於99年10月14日0 時50分許，在桃園縣桃園市○○路811 號4 樓402 室之租屋處遭警方盤查並扣得黃色晶體3 包之事實，有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、桃園縣政府警察局桃園分局扣押物品目錄表、現場照片等在卷可稽（見99年度偵字第29063 號卷，第8 至13頁），且扣案之黃色晶體3 包經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，檢出二級毒品甲基安非他命成分，純度約90% ，推估驗前總純質淨重約30.70 公克，有內政部警政署刑事警察局100 年1 月24日刑鑑字第1000005452號鑑定書在卷可參（見99年度偵字第29063 號卷，第46-1頁），是以，證人邱卜淳所持有遭警方扣得之物品確係甲基安非他命乙節，可堪認定。

㈡證人邱卜淳於本院審理中具結證稱：在99年10月14日伊被抓的前一禮拜，被告正好打電話給伊，因為那時候外面短缺，伊找不到安非他命，伊就問被告有沒有安非他命，被告說有，就約好時間、地點，由被告騎機車拿來，拿的時候是用小的儲米盒裝的，在中壢市東興國中交付的等語（見100 年度易字第1264號卷，第55至57頁），於偵查中具結證稱：扣案毒品是被告交給伊的，當時戴佩琪及綽號阿殿之人在場，是在中壢市清雲大學跟東興國中附近等語（見100 年度偵字第29063 號卷，第48頁），互核以觀，證人邱卜淳對於扣案甲基安非他命係被告在中壢市東興國中附近交付伊持有乙節，於偵查及審理中證述一致，且證人邱卜淳因持有扣案甲基安非他命，經本院以100 年度易字第714 號判決判處有期徒刑7 月在案，有前揭判決書影本在卷可查（見100 年度易字第1264 號 卷，第18頁），其就持有犯行既已坦承並遭判刑，實無虛妄供稱來源以誣陷被告之動機，況參以其於本院審理中具結證稱：9,000 元是被告送安非他命來的時候，被告身上沒有錢，問伊身上有沒有錢，伊就在下樓時借被告9,000元，被告前後總共借了16,000元，這16,000元和被告送來的安非他命沒有關係，是案件中伊向檢察官說，被告有借錢，伊說這算不買賣不知道，但是檢察官那時候認定是這樣等語（見100 年度易字第1264號卷，第57至58頁），審酌證人邱卜淳苟欲誣攀被告，自可堅稱扣案甲基安非他命係向被告購買而來，然其於審理中一再表明扣案甲基安非他命未有任何對價關係，足認證人邱卜淳證述應可採信。再者，被告自承於99 年10 月上旬有至健行工專附近交付物品予證人邱卜淳（見100 年度偵字第12820 號卷，第17頁），而健行工專即為改制後之清雲科技大學，有該校列印資料可證（見100 年度易字第12 64 號卷，第63頁），且清雲科技大學即在東興國中附近，有Google地圖在卷可按（見100 年度易字第1264號卷，第19頁），與證人邱卜淳歷次證述交付地點在東興國中旁乙節相符，益證被告確曾於證人邱卜淳所指日期前往中壢市東興國中，佐以被告於準備程序中供陳將裝有甲基安非他命之盒子還給證人邱卜淳乙情，而參以證人邱卜淳證稱甲基安非他命係用儲米盒盛裝乙情，顯見被告與證人邱卜淳對盛裝甲基安非他命之容器外觀指述一致，另被告於準備程序中供陳：伊是拿去還給邱卜淳，伊曾經在邱卜淳的朋友那邊將裝有安非他命的盒子帶出來，後來發現東西不是伊的，伊就拿回去交給邱卜淳云云（見100 年度審易字第2176號卷，第15頁反面），從而，被告對盒內裝有甲基安非他命乙事已有認識，苟該甲基安非他命非被告已先行持有者，被告豈能持往交付予證人邱卜淳，足認證人邱卜淳上開所述應非子虛，被告持有甲基安非他命之事實堪以認定。

㈢關於被告交付甲基安非他命之時間，證人邱卜淳於審理中具結證稱：是99年10月9 日凌晨2 時許等語，後改稱：是在99年10月14日被抓到的前一個禮拜等語，於100 年1 月11日偵查中另證稱：被告在99年10月5 、6 日凌晨2 至5 時在東興國中交付給伊等語，於99年10月15日偵查中證稱：被告是於99年10月9 日凌晨2 時許交付等語（見100 年度易字第1264號卷，第56頁反面；99年度偵字第29063 號卷，第22頁；100 年度偵字第12820 號卷，第11頁），證人邱卜淳對於交付時間之證述固有未盡一致之處，然參以證人邱卜淳於99年10月15日證述之際，距被查獲之時點較近，當較能正確供出取得毒品時間，雖其於審理中改稱係被查獲前1 星期，然本院審理之日期距案發時間已1 年餘，證人邱卜淳是否能清楚回憶交付時間已有可疑，是以當以其所指99年10月9 日2時許乙節較為可採。

㈣被告固以前揭情詞置辯，然被告於準備程序中辯稱：東西是邱卜淳的，不是伊的，伊是拿去還給邱卜淳，伊曾經在邱卜淳的朋友那邊將裝有安非他命的盒子帶出來，後來發現東西不是伊的，伊就拿回去交給邱卜淳云云，於本院審理及100年7 月21日偵查中供陳：邱卜淳跟伊老闆聯絡買安非他命，伊跟老闆一起送2 兩的安非他命到國際路、中山路口邱卜淳住處云云，於100 年8 月16日偵查中供陳：沒有在99年10月上旬凌晨在中壢市東興國中附近交付安非他命給邱卜淳，那是邱卜淳的東西，去還給邱卜淳，一個盒子裡裝著不知道什麼東西，不確定是否在東興國中附近，是在健行工專那邊，邱卜淳住的地方云云（見100 年度偵字第12820 號卷，第9頁、第17頁；100 年度審易字第2176號卷，第15頁反面），由上以觀，被告之辯解先後不一，尤其對於是否知悉盒內裝有甲基安非他命乙節，竟為迥不相同之供述，其真實性已堪質疑，若被告始終不知盒內物品，理應為一致陳述以維清譽，豈會於嗣後改稱扣案甲基安非他命為誤取，其畏罪之心昭然可見。此外，被告於準備程序中已明確供陳將裝有甲基安非他命之盒子交付證人邱卜淳，審酌甲基安非他命為違禁物品，若非向他人購買或原屬自己持有，豈有唾手可得之理，被告豈能輕易將他人之甲基安非他命帶離，況衡情對是否屬於自己所有之物應甚知悉，在他人家中將物品帶離自會詳加確認才是，實無誤認可能，被告所辯違反常情，實無足採。參以被告於前訊問時曾矢口否認與證人邱卜淳認識，則被告豈會在證人邱卜淳友人處拿取物品，蓋若彼此不甚熟悉，焉有可能前往對方友人之處並拿取現場物品，被告所辯實屬卸責之詞。抑有進者，被告固主張伊曾送毒品至桃園縣桃園市○○路與中山路口證人邱卜淳住處，在現場被查獲持有70公克甲基安非他命，並聲請傳喚平鎮分局員警，然被告此部分主張之事實，業經本院另案100 年度審訴字第415 號判決判處徒刑在案，有該判決書在卷可查（見100 年度易字第1264號卷，第71頁），核與本件無涉，是以被告聲請傳喚員警到庭，尚無必要。被告又聲請將儲米盒送請鑑定指紋，然被告既於準備程序中自承有將盒子交付乙節，且本院審酌相關事證認被告犯行已明，應無另行鑑定實益，再者，就卷附扣押物品目錄表以觀（見99年度偵字第29063 號卷，第10頁），亦無查扣儲米盒之記載，該儲米盒是否尚存實非無疑，此部分調查證據聲請應屬無據。而被告固有聲請傳喚證人戴佩琪到庭，然證人戴佩琪業遭通緝行方不明，已如前述，是本院難期證人戴佩琪有到庭可能，況本院審酌上情已可認定被告犯行，證人戴佩琪亦無傳喚必要，附此敘明。

二、綜上，本件事證明確，被告辯解均無可採，其犯行可堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：按意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院84年度台非字第458 號、90年度台非字第174 號、94年度台上字第1039號判決意旨可資參照）。被告曾於民國99年9 月5 日下午1 時許，在其桃園縣平鎮市○○路○ 段186 巷3 弄11號之租屋處，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；復於99年12月3 日凌晨0 時許，在桃園縣中壢市自強國中附近某網咖店內，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，經本院以100 年毒聲字第18號裁定令入勒戒處所執行觀察勒戒等情，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官不起訴處分書（100 年度毒偵緝字第308 號、100 年度毒偵字第69號、100 年度毒偵字第2540號、100 年度毒偵字第2793號）、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見100 年度易字第1264號卷，第68頁），本件扣案甲基安非他命查獲時間為99年10月14日，被告於99 年12 月3 日之施用行為自與本案查扣之毒品無涉；至被告於99年9 月5 日施用甲基安非他命部分，顯係於99年9 月4 日22時許在桃園縣桃園市○○路之陽明公園內，向綽號小陳之人買入甲基安非他命後所施用，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官99年度偵字第24960 號起訴書、本院100 年度審訴字第415 號判決附卷可查，堪認被告持有本件扣案之甲基安非他命與其先前數次施用行為無涉，自有另行究責處罰之必要。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告就上開犯行與邱卜淳有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，起訴書未敘及此部分，應予補充。爰審酌被告明知毒品為政府嚴厲查緝之物品，竟仍無故持有，顯係漠視法令，所為誠應非難，且犯後始終飾詞卸責，態度欠佳，惟持有之毒品未作他用，對社會尚未造成實質危害，暨其智識、素行、持有毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。

四、沒收：

㈠按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。又依同條例第18條第1 項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739號判決意旨參照）。查上開扣案之甲基安非他命3 包（驗餘含袋毛重36.33 公克），屬查獲之第二級毒品已如上述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前項規定，宣告沒收銷燬之。另包裹前開甲基安非他命之包裝袋3 只，雖係用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便持有攜帶之，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，足認與上開扣案之甲基安非他命具有不可析離之關係，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，一併諭知沒收銷燬。至前揭甲基安非他命送鑑定時，經鑑定機關採樣0.10公克鑑驗，此部分業已鑑定用罄，失其毒品性質，爰不予宣告沒收銷燬，附此指明。

㈡復按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中一人之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收，蓋因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共同正犯，仍不失為從刑，且在必須沒收之列。倘以該沒收物已因其他共同正犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合（最高法院99年度台上字第1160號判決意旨參照）。本件扣案之甲基安非他命3 包固經本院於另案100 年度易字第714 號判決諭知沒收銷燬，有前開判決書影本在卷可佐（見100 年度易字第1264號卷，第18頁），然依上述最高法院99年度台上字第1160號判決意旨，就被告持有第二級毒品之宣告刑後，仍應為沒收銷燬之諭知。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。