臺灣桃園地方法院100年度易字第857號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度易字第857號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

周文雄

上列被告因竊盜案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（99年度偵續字第170 號），本院改依通常程序審理，判決如下：

主文

理由

一、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第四百五十一條之一第四項但書之情形者，應適用通常程序審理，刑事訴訟法第四百五十二條定有明文。本件檢察官原聲請簡易判決處刑，本院分案以九十九年度桃簡字第一六二三號進行，經本院認有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書不宜簡易判決處刑之情事，改依通常程序審理，合先敘明。

二、公訴意旨：如聲請簡易判決處刑書所載（如附件）。

三、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。此係基於判決實體確定力之理論，亦即所謂「一事不再理」或「禁止雙重處罰」之原則，乃憲法及刑事訴訟法上之原則。再按此一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，經法院判決確定者，亦均有其適用，最高法院六十年台非字第七七號同此見解。又按免訴之判決，得不經言詞辯論為之。刑事訴訟法第三百零七條另定有明文。

四、經查周文雄前於九十八年十一月十八日上午七時十五分許，意圖為自己不法之所有，侵入桃園縣大溪鎮○○路○○○巷○○○弄○○○號住宅之車庫（侵入住宅部分業經本院以九十九年度桃簡字第七三０號判決確定，詳如後述），見楊天賜所有車牌號碼00－○○○○號自用小客車停放於該車庫，竟著手破壞該車車門欲竊取上開小客車。惟因觸動警報系統，為楊鴻權發覺而未得逞，因而查獲被告涉犯竊盜罪嫌，惟被告涉犯侵入住宅罪部分，業經本院於九十九年四月六日以九十九年度桃簡字第七三０號簡易判決判處罰金新臺幣八千元，於同年五月十七日確定，甫於同年六月二十五日縮刑期滿執行完畢，此有該案判決書影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一件附卷可查，並經本院依職權調閱該案卷宗核實相符。又被告如非為行竊之目的，當無侵入住宅之理，是足認被告係為遂行竊盜犯行之目的而侵入住宅，其自始即同時基於竊盜及侵入住宅之犯意，雖二罪之保護法益非同，惟本案被害人相同，犯行時間、地點均密接，被告係先著手於侵入住宅犯行，而於侵入住宅犯行持續中另犯竊盜罪，就法律上一行為觀之，被告係一行為觸犯兩罪名，為想像競合犯。至檢察官認被告所犯二罪間，犯意個別，罪名不同，以數罪方式起訴，本院認容有誤會，尤其過去此類案例以牽連犯處理而論以裁判上一罪，於牽連犯刪除後，是否即應論以數罪，容或有疑，本院認並非不可論以想像競合犯，除上述說明外，另於以下詳述理由：

㈠牽連犯廢除之立法理由亦非認為非論以數罪併罰不可：刑法第五十五條廢除牽連犯之理法理由謂（略以）：關於牽連犯之成立要件，依通說認應具備下列要件：1.須係數個行為；2.觸犯數罪名；3.犯罪行為間須具方法、目的或原因、結果之牽連關係；4.須侵害數個法益；5.行為人對於數個犯罪行為，主觀上須具概括犯意。因其犯罪行為，須係複數，其法益侵害，亦係複數，而與法條競合、包括一罪等本來一罪有異。有關想像競合犯之實質根據，通說均以「單一行為之處罰一次性」作為說明，至牽連犯之實質根據，則難有適當之說明。因此，在外國立法例上，德國現行法並無牽連犯之規定，日本昭和十五年之改正刑法案、昭和刑法準備草案、以及昭和四十九年之改正刑法草案，均將牽連犯之規定予以刪除，改正刑法草案說明書之要旨，認為「在構成牽連犯之數罪中，作為手段之行為罪與結果罪間，具有相當時間之間隔，倘將其中一方之既判力及於他者，並不適當。而判例通常係以數罪間具有手段、結果之關係作為牽連犯之成立要件，惟在具體適用上，亦不盡一貫，在現行法下，許多應適用牽連犯之場合，判例將其論以想像競合犯。因此，將牽連犯之規定予以刪除，並不會造成被告之不利益」。牽連犯之實質根據既難有合理之說明，且其存在亦不無擴大既判力範圍，而有鼓勵犯罪之嫌，實應予刪除為當等語。換言之，立法者援用日本法刪除牽連犯之理由，認為「許多應適用牽連犯之場合，實務將其論以想像競合犯。因此，將牽連犯之規定予以刪除，並不會造成被告之不利益」，立法理由第二段因而稱：「至牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上，則得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷」等語。

㈡次按刑法第三百零六條之侵入住宅罪，係規定於妨害自由罪章內之犯罪類型，妨害自由罪屬「繼續犯」 (Dauerdelikt)之性質，侵入住宅罪亦不例外，於被告一經侵入住宅時即構成該罪，而其行為具有持續性，雖該當本罪所設定之違法狀態，惟此時在刑法之評價上，其行為僅為一部，並未完整實行，亦即行為雖已既遂，惟尚未終了。換言之，此因侵入而繼續停留於住宅內之行為，必待該行為終了，即離去後後，方為構成要件所規定之完整行為。而「繼續犯」乃相對於「狀態犯」 (Zustandsdelikt)的一種刑法所規定之犯罪類型，由於該當構成要件所描述之行為仍及於違法狀態產生後之維持行為，學者稱繼續行為之結構應包含二部分行為，其一為導致違法狀態發生的行為，另一為維持違法狀態之行為，此種結構關係在刑法的評價上，並不加以分割，而將之視為一個完整的行為，是故德國刑法法理上，認定繼續犯的行為屬「構成要件的行為單數」，是以在繼續行為中所衍生之他罪構成要件被侵害之情形時，其判斷即與狀態犯有所不同。本院以為，檢察官將侵入住宅行為持續中所犯之竊盜罪，視為二獨立行為，顯將繼續犯在違法狀態持續中之他行為，完全獨立於該繼續行為之外，逕視為實質競合處斷，以如此割裂處理之態度，迴避繼續行為之法律性質，不僅未提出堅強的理由說明，並且使得刑法對於繼續犯及狀態犯之區分完全失去意義。許玉秀大法官亦曾撰文，就罪態駕駛犯行繼續中所生之致死或致傷犯行，主張：「繼續犯與狀態犯在有競合的情形，應該採取不同的論罪方式，換句話說，繼續犯因為時間的持續進行，中途與他罪競合，就可以割裂，如果因為醉態駕車是繼續犯，所以可以割裂計算行為數及罪數，那麼就失去將繼續犯類型化的意義，因為繼續犯論一罪，正好是自然行為概念的產物」（參見許玉秀大法官，一罪與數罪的理論與實務 (三)，載臺灣本土法學第八十期，二００六年三月，第一二七頁）。顯然與本院持相同之見解。

㈢如將被告所犯侵入住宅罪，於繼續行為中所衍生屬被告單一意下之竊盜罪行為，與侵入住宅罪之繼續行為，視為二獨立之行為，依實質競合處斷之作法，勢將對於繼續進行中之侵入行為，為二次以上之多次判斷，顯有違反「雙重評價禁止原則」，而有一行為受雙重評價，陷入一行為受二次處罰之違憲（雙重危險之禁止）危機，蓋在開始為侵入住宅行為時，其基於竊盜犯意的行為業已經開始，殊不論實務認為此時是否已達著手之爭議，至少被告已有「著手前之行為」，不論是否應評價為預備行為或其他，被告係基於竊盜之犯意去實行同時構成侵入住宅構成要件之行為，當無疑義。輔以過去牽連犯未刪除前之實務見解，向認此處成立牽連關係之牽連犯而從一重處斷，同樣有隱含不欲雙重評價之想法，因而以想像競合犯代之，不過係如何看待自然意義一行為之問題。

㈣本院認為，為免違反雙重評價禁止或一行為不二罰之原則，此種因繼續行為所衍生之他行為，應依學者建議，使涵攝於繼續行為之中，亦即與繼續行為連結（亦有學者稱之「夾結」），形成連結或夾結關係，即學說上所稱之「夾結效果或涵攝效應 (Klammerwirkung)」，將繼續行為與他行為涵攝或連結，而依想像競合，從一重處斷（關於夾結效果或涵攝效應，詳見林山田，刑法通論下冊，一九九八年十月，增訂六版，第六二二頁以下；柯耀程，繼續犯涵攝效應之爭議，收錄於甘添貴主編，刑法爭議問題研究，一九九九年八月，初版，第三四三頁以下。不過許玉秀大法官認為，所謂夾結效果，應該是一個重罪同時與其他兩個輕罪各別競合，而該兩個輕罪彼此沒有競合關係下，始有被重罪夾結而一併依想像競合處理之理論，參見許玉秀大法官，同上文，第一二五頁以下）。

五、綜上所述，本院既認被告竊盜犯行應與已確定之侵入住宅犯行，屬想像競合犯之裁判上一罪關係，被告被訴本件竊盜犯嫌之犯罪事實，即與前案侵入住宅之犯罪事實，具法律上同一關係，而為法律上同一案件，依前述說明，本件應為前案確定判決效力所及，除有一事不再理原則（雙重危險禁止原則）之例外事由，否則即不得再就此部分追訴處罰。查本件檢察官於偵查之初係就有無竊盜犯嫌部分一併偵查，經認應不起訴處分，嗣經告訴人聲請再議，而再為偵查追訴，是偵查機關自應促成二者犯罪事實有合併追訴或合併審判之可能性，自難歸責於被告，因而本件並無一事不再理原則之例外事由。是依一事不再理之原則，亦不得再就同一自然生活事實之案件另予追訴處罰，自應諭知免訴之判決。本件爰不經言詞辯論，逕行諭知免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零二條第一款、第三百零七條，判決如主文。

臺灣桃園地方法院刑事第六庭