臺灣桃園地方法院100年度訴字第102號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第102號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

林韋志

選任辯護人

廖德澆律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第20571 號），本院判決如下︰

主文

事實

一、林韋志明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，於民國99年7 月23日晚上8 時30分許，在桃園縣中壢市之「凱悅KTV 」，向真實姓名、年籍不詳綽號「大王」之人，以新臺幣（下同）1 千元之代價，購入5 小包（每包約0.7 公克）愷他命供己施用（無證據證明於購入時即有販賣之意圖）。於99年7 月24日凌晨0 時20分許，其在桃園縣平鎮市○○路○ 段91號之「南瓜網咖」門口與友人真實姓名年籍不詳綽號「小風」之人閒聊，適林家丞（原名林斯偉）行至「南瓜網咖」門口，透過「小風」得知林韋志身上有愷他命，因林家丞與林韋志並不相識，林家丞遂透過「小風」詢問林韋志愷他命要多少錢，林韋志見有利可圖，竟基於意圖販賣愷他命營利之犯意，告以「1 包300 元」，林家丞即將600 元交予「小風」，由「小風」當場轉交予林韋志，林韋志旋將如附表編號1 所示2 小包愷他命（白色結晶，驗前含外包裝袋2 個，總毛重1.36公克，每包毛重分別為0.71公克、0.65公克）交予「小風」，由「小風」當場轉交予林家丞。毒品交易甫完成，於99年7 月24日凌晨0 時30分許，員警巡邏至「南瓜網咖」前，見林韋志、林家丞2 人行為有異，乃上前盤查，林韋志、「小風」見狀將與本案無關先前以煙盒研磨成粉末如附表編號2 所示之愷他命1 小包（起訴書誤載為安非他命），將之夾在煙盒薄膜內，連同煙盒推給林家丞，林家丞於拿取煙盒時將該包愷他命掉落於地面，為警當場查獲，嗣員警於林家丞褲袋內扣得如附表編號1 所示之愷他命2 小包（鑑定時取樣0.0121公克用罄，驗餘重量如附表編號1 所示），於林韋志之褲袋內扣得與本案無關之如附表編號3 所示之愷他命1 小包。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人林家丞於99年9 月23日、99年11月11日檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，該證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。雖被告及辯護人於本院準備程序中主張證人林家丞於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力云云，惟按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照），查本件審理時已傳喚該證人到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，是證人林家丞於偵查時向檢察官所為之陳述，即具有證據能力，被告及辯護人主張無證據能力云云，顯有誤會，殊不足採。另本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

二、訊據被告林韋志固坦承於99年7 月24日凌晨，在「南瓜網咖」前有交付2 包晶狀愷他命予「小風」（被告雖稱阿風，然與證人林家丞所述之小風實為同1 人，惟真實姓名年籍不詳，以下均稱小風），「小風」再交給林家丞（見本院卷第43頁反面），惟矢口否認有何販賣毒品情事，辯稱：「小風」說要平攤伊購買愷他命的錢，林家丞沒有拿錢給伊，「小風」也沒有給伊錢云云，其辯護人則主張被告只認識「小風」，不認識林家丞，被告是將愷他命交給「小風」，「小風」再交給林家丞，「小風」如何跟林家丞說的，被告並不知情，「小風」說一起平攤，被告應是轉讓而非販賣，且員警並未將查獲當時被告身上現金扣案，實有瑕疵云云。惟查：

（一）證人林家丞於檢察官訊問時具結證稱：伊向林韋志買2 包愷他命，拿600 元現金給他，600 元是伊出的，是透過網咖朋友和林韋志接觸，伊那2 包是沒有磨過的，另外第3包是磨過的，是網咖朋友與林韋志向伊借煙盒磨粉，準備要施用的，伊要走時把煙盒拿回來才知道煙盒透明包裝紙間還有1 包磨過的愷他命等語（見偵卷第53、66頁）；於本院審理時證稱：伊在網咖門口看見被告與1 位網咖認識叫「小風」的朋友一起，伊就跟「小風」聊天提及愷他命之事，「小風」說「要玩就要出錢」，當時3 人都在現場，伊站在「小風」右邊，被告站在「小風」前方，被告是對著伊與「小風」方向說「1 包300 元」，伊拿600 元給「小風」，並當場看到「小風」把600 元交給被告，被告拿2 包愷他命給「小風」，「小風」再拿給伊，伊於偵查中所說的網咖朋友就是「小風」等語（見本院卷第30頁反面、31頁反面），觀諸證人林家丞就99年7 月24日凌晨0時20分許，在「南瓜網咖」前，如何透過「小風」向被告購買愷他命、交付毒品數量及金額等重要事項，陳述具體明確，且被告亦不否認證人林家丞遭查扣之2 包晶狀愷他命係伊之前購買的，是伊交給「小風」，「小風」再交給林家丞等情（見本院卷第43頁反面），衡情證人林家丞與被告並不相識，倘非透過「小風」之人向被告購買愷他命，豈有甘冒偽證罪處罰，無端誣指被告販賣毒品重罪之可能，再參以證人即查獲員警胡建弘於本院審理時亦證稱：查獲當時伊看見被告與林家丞近距離手上交換拿東西，上前盤查時，林家丞將愷他命丟在水溝蓋上，另外從林家丞身上搜到2 包毒品，林家丞當場有說毒品是跟被告買的，才剛剛拿到就被查獲等語（見本院卷第36頁反面、37頁、第39頁反面），證人即查獲員警石欣明於本院審理時亦證稱：在網咖前面有看到2 個身影在交換東西，下車後馬上接近這2 個身影，可以確認就是在庭被告及林家丞等語（見本院卷第40頁反面），可見被告與林家丞為警查獲當時身體距離相近，且證人林家丞當場即指認是向被告購買愷他命，再參以被告亦坦認案發當時在「南瓜網咖」前有交付2 包晶狀愷他命予「小風」，「小風」再交給林家丞等情（見本院卷第43頁反面），益徵證人林家丞前揭證述真實而可採。此外，復有員警查獲當時於證人林家丞身上扣得如附表編號1 所示愷他命2 包可證。而該白色結晶2 小包送驗後，確實呈第三級毒品愷他命陽性反應一節，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司99年8 月9 日出具之編號UL/2010/ 70685號濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局平鎮分局扣押物品目錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1 紙在卷可資佐證（見偵卷第20、30頁，本院99年度審訴字第2746號卷第40頁，共毛重1.36公克，因鑑驗使用0.0121公克，驗餘毛重共1.3479公克）。

（二）雖被告辯稱：伊沒有販賣，那時是與「小風」、林家丞平攤伊購買5 小包愷他命1,000 元云云，其辯護人亦主張證人林家丞所述「一起平攤」之意應是轉讓云云，惟查，證人林家丞於偵查中已先後2 次明確證述是向被告以600 元代價購買2 包愷他命（見偵卷第53、66頁），於本院審理時亦證述伊所謂「3 個人一起玩毒品」之意，是毒品被告拿出來，伊拿600 元給他，他就給伊2 小包愷他命，其中並沒有講到毒品要如何分配、錢要如何分攤的細節，而且只有伊拿錢給「小風」，伊不清楚還有誰出錢等語（見本院卷第35頁），可見證人林家丞確實係以600 元代價向被告購買2 包愷他命，而無被告所謂平攤購買5 小包愷他命1,000 元之情節甚明。衡諸常情，愷他命為第三級毒品，係違禁物，法律明文禁止毒品交易，倘被告確係與「小風」、林家丞3 人合意平攤先前購買愷他命價金，再平分施用購得之愷他命，證人林家丞豈有對毒品係被告向何人購得、購得毒品總數量及總金額、每人平攤金錢比例、取得毒品比例等重要事項均置身事外之可能，況且，證人林家丞亦證述：當時伊在「小風」右手邊，伊與「小風」都是面向被告，伊與被告及「小風」與伊之間距離都只有2 、3 步等語（見本院卷第32頁反面），以當時被告、「小風」、林家丞3 人均在「南瓜網咖」前，彼此位置相近，若3 人有平攤購買愷他命之合意，縱使被告僅與「小風」談話，證人林家丞就如何平攤，何人出多少錢，分得多少毒品等事項豈有置若罔聞，漠不關心之理。又如依被告所辯「一起平攤」之原價轉讓云云，如係以其與「小風」、林家丞3 人均分所購毒品而平攤購入價金，則理當將其購入之5 小包愷他命混同後均分為3 份，每人各分得1 份，且就分擔之金額部分，亦應依照購入成本1,000 元3 人均攤，每人負擔333 元（其中1 人多負擔1 元為334 元），實無以林家丞分得2 小包，而負擔600 元，被告與「小風」分得3 小包，卻僅須分擔400 元方式平攤之理。又倘係按分得包數分攤，以林家丞僅分得2 小包，則僅須分攤2 小包之原價400 元，而被告與「小風」分得3 小包，則應分擔600 元，然被告竟向林家丞收取600 元而僅交付2 小包，亦與一起分攤方式明顯不符，所辯一起分攤，原價轉讓云云，顯非可採。按證人之陳述，如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院92年度臺上字第6628號判決意旨參照）。查證人林家丞於本院審理時雖一度改稱一起玩（按一起施用毒品）就是一起買的意思云云，然證人林家丞先後2 次於檢察官訊問時均堅詞證述於上開時間、地點向被告以600 元代價購買2 包愷他命，已如前述，再觀以證人林家丞以當時相對位置，卻無法證述究竟如何合資平攤購買愷他命，價金及毒品分配比例等事項，顯悖於常理，證人林家丞此部分證述，為事後附合迴護被告之詞，自難採為有利被告之認定。另觀諸被告自警詢、檢察官訊問時僅供稱係伊轉讓愷他命予林家丞云云（見偵卷第10頁反面），或供稱是伊在網咖外面抽K 煙，有1 個不認識的人，算是伊網咖朋友的朋友，就是林斯偉（即林家丞），叫伊給他愷他命，並說以原價來買，買3 包600 元云云（見偵卷第39、40頁），倘被告確有與「小風」、林家丞平攤購買愷他命之情，何以被告對此有利己身事項，於警詢、檢察官訊問時竟始終未提及？直至本院審理時始辯稱「小風」有說要伊出400 元，「小風」與林家丞各出300 元云云（見本院卷第13頁反面），非但與證人林家丞堅稱伊出600 元購買2 包愷他命之情不符，且就出資比例亦與證人林家丞證述「只有伊拿錢給小風，伊不清楚還有誰出錢」等情不符，足見被告辯稱係與小風、林家丞平攤購買，辯護人主張應為轉讓云云，應係臨訟卸責之詞，自難採信。又證人即查獲員警胡建弘、石欣明於本院審理時均證稱將被告帶回警局製作筆錄時被告身上有紙鈔之現金等語（見本院卷第38頁反面、41頁），員警因被告否認販賣毒品，而未將被告身上現金予以扣案，偵查技巧上容有瑕疵，然證人林家丞於本院審理時已明確證述親見伊交予「小風」600 元，「小風」當場轉交予被告（見偵卷第31頁反面、第33、34、36頁），自難以毒品交易現金未扣案，即為有利被告之認定。

（三）按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖，毒品愷他命之買賣並無一定之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價格），亦非可公然交易，每次買賣之價格恆依買賣雙方之關係深淺、資力、毒品之品質及供需情況等而異，本件被告否認販賣愷他命，雖無從依被告之供述而得認定本件買賣毒品究從中獲利若干，然毒品愷他命係屬違禁物，政府查緝甚嚴、處罰甚重，且參諸證人林家丞於網咖前透過「小風」當面詢問被告，被告即當場願意出售毒品，毫無推託即直接允諾現金交易，被告茍無利可圖，豈有甘冒重典而販賣上揭毒品之理。再依被告於偵查中供承：伊賣給林斯偉（即林家丞）愷他命是伊於99年7 月23日晚間8 時30分在中壢凱悅KTV 向綽號「大王」之人以1,000 元代價買5 小包等語（見偵卷第39 、40 頁），依其此部分自白計算，其每小包購入成本為200 元，而其將2 小包售予林家丞600 元，每小包售價為300 元，被告販出2 包愷他命予林家丞獲利為200 元，是被告確有販賣毒品以賺取價差從中牟取利益之營利意圖，應堪認定。至被告於偵查中一度辯稱證人林家丞是用600 元向伊買3 小包愷他命，是原價購買云云（見偵卷第39頁），惟證人林家丞於檢察官訊問、本院審理時已明確證述以600 元購買2 小包愷他命，已如前述，對於查獲當時丟棄地面如附表編號2 所示愷他命1 小包來源乙節，於偵查中證述：伊那包是他們（按被告及「小風」）準備要施用的，他們向伊借煙盒磨，伊拿回煙盒要走時，他們把1包磨過的愷他命放在煙盒透明包裝紙間，他們還說那包是他們的，東西還在上面就要把煙盒拿走了？結果警察就來（見偵卷第53、54頁），於本院審理時證稱：「小風」將煙盒拿給伊時，伊沒有注意有1 包磨好的愷他命在煙盒薄膜內，伊拿了煙盒準備要走，「小風」有說「東西還在上面，你就要走？」，「小風」講完那句話，伊還沒有回話，警察就下車等語（見本院卷第34頁反面），證人胡建弘於本院審理時證稱：查獲當時林家丞說扣得的毒品都是來自被告，並說向被告買2 包，地上那1 包不是他的，是因為員警盤查，被告就將那包塞在煙盒薄膜的那包粉末毒品塞到他手裡，後來毒品就從煙盒掉在地上等語（見本院卷第40頁），並有扣案如附表編號2 所示愷他命1 小包可證，該白色粉末1 小包送驗後，確實呈第三級毒品愷他命陽性反應一節，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司99年8 月9日出具之編號UL/2010/70686 號濫用藥物檢驗報告可佐（見本院99年度審訴字第2746號卷第39頁，毛重0.68公克，因鑑驗使用0.0074公克），依證人林家丞前揭所述，其確實不知煙盒內夾有已磨成粉末之愷他命，且依當時買賣雙方合意確係以600 元購買2 包愷他命，則該包掉落地面之愷他命，顯係因被告及「小風」見員警上前盤查，情急之下，連同煙盒一併推給林家丞，自難認林家丞有購買該包愷他命之意思，被告此部分辯解，係避重就輕，模糊焦點之詞，亦不可採。至被告辯稱：林家丞並未交付600 元予伊云云，其辯護人並請求就此對被告與林家丞測謊云云，然依證人林家丞於本院審理中所述，其給付予被告之600元，係1 張500 元與1 張100 元等語（見本院卷第31 頁反面），證人石欣明於本院隔離訊問時亦稱：錢是被告拿出來的，是紙鈔，有500 元及100 元紙鈔，但現金未扣案等語（見本院卷第41頁），而證人胡建弘於本院隔離訊問時稱：被告有帶現金紙鈔幾張，不超過2,000 元，摺起來放在口袋，紙鈔有百元的，千元的沒有印象等情（見本院卷第28頁反面），足認警員查獲本案後，確有在被告口袋看見有500 元與100 元紙鈔，核與證人林家丞所述所交付600 元係500 元與100 元紙鈔各1 張相符，而堪採信。被告所辯林家丞並未交付600 元予伊，為卸責之詞，不足採信。辯護人聲請對被告與林家丞測謊一節，依上開說明，林家丞交付被告600 元之事證已明，無測謊之必要。

（四）綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪予認定。

三、查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪。其販賣前之意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨另謂：被告林韋志竟意圖營利，於民國99年7 月23日晚上8 時30分許，在桃園縣中壢市之「凱悅KTV 」，向姓名、年籍不詳綽號「大王」之人，以5 小包（每包約0.7 公克）新臺幣1 千元之價錢，販入愷他命云云，因認此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌云云，訊據被告堅詞否認其係意圖販賣而販入該5 小包愷他命，辯稱伊於99年7 月23日晚上8 時30分剛向「大王」拿到愷他命後，係要自己施用，在「大王」車上即有施用等語，經本院遍查全卷，並無任何證據足資證明被告係意圖販賣而販入上開5 小包愷他命，且依被告為警查獲採尿送驗結果，亦呈愷他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司99 年8月9 日出具之編號UL/2010/70703 號濫用藥物檢驗報告、真實姓名與編號對照表可佐（見偵卷第31、57頁），且依證人林家丞所證，被告與小風亦有於網咖前將愷他命磨粉施用等情（見本院卷第34頁反面），自難認被告於販入之初即有將上開愷他命販賣以營利之意圖，本件既無事證證明被告意圖營利而販入上開愷他命，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，惟公訴人認此部分與起訴部分係實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。爰審酌被告年紀尚輕，竟意圖營利而販賣毒品，危害他人身體健康，破壞善良社會風氣，參酌其販賣毒品之數量、犯罪所得，其素行、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。

四、沒收部分：

（一）扣案如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命2 小包，因第三級毒品愷他命為違禁物，且本件鑑定機關於鑑定時並未將愷他命毒品與包裝之塑膠袋析離，亦未分別秤重，該2小包愷他命與其外包裝袋既未析離，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，不論屬於被告所有與否，應予沒收（最高法院96年度台上字第89號判決意旨可資參照）。至鑑驗用罄之第三級毒品愷他命，既已滅失不存在，自不予宣告沒收。

（二）按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生追徵其價額或以其財產抵償之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始有追徵其價額或以其財產抵償之情形，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係分別針對沒收標的為現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。本件被告販賣愷他命所得財物，即向林家丞收取之價金600 元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

（三）附表編號2 、3 所示愷他命雖為被告所有，與本件犯罪並無關連，均不得於本件宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官吳美文到庭執行職務。

┌───────────────────────────────────┐│附表： │├──┬──────┬────────────────────┬────┤│編號│扣案物品名稱│ 鑑驗結果及所在卷頁 │附記事項││ │、數量 ├────────────┬───────┤ ││ │ │ 重量 │ 成分 │ │├──┼──────┼────────────┼───────┼────┤│ 1 │愷他命白色結│驗餘毛重共1.3479公克（見│檢出第三級毒品│自林家丞││ │晶，共2 小包│本院99年度審訴字第2746號│愷他命成分 │身上扣得││ │（含外包裝袋│卷第40頁） │ │ ││ │2個） │ │ │ │├──┼──────┼────────────┼───────┼────┤│ 2 │白色粉末，1 │毛重0.68公克，因鑑驗使用│檢出第三級毒品│查獲時由││ │小包 │0.0074公克（見本院99年度│愷他命成分 │林家丞丟││ │ │審訴字第2746號卷第39頁）│ │在地面 │├──┼──────┼────────────┼───────┼────┤│ 3 │白色粉末，1 │毛重0.39公克，因鑑驗使用│檢出第三級毒品│自被告林││ │小包 │0.0071公克（見本院99年度│愷他命成分 │韋志身上││ │ │審訴字第2746號卷第41頁）│ │扣得 │└──┴──────┴────────────┴───────┴────┘