臺灣桃園地方法院100年度訴字第996號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第996號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

詹文清

選任辯護人

湯其瑋律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第21016 、30220 、30894 、31582 、31583 號），本院判決如下：

主文

事實

一、詹文清明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品牟利之犯意，於99年4 月14日凌晨1 時28分許至5時32分左右以其所持用之0000000000號及0000000000號行動電話門號與鄒杏雯持用之0000000000號行動電話門號聯絡交易毒品事宜後，在鄒杏雯位於桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）同安街183 巷5 弄13號4 、5 樓居處（下簡稱同安街住處）樓下，以新臺幣（下同）2500元販賣8 分之1 錢海洛因予鄒杏雯。

二、緣詹文清先前曾因他故交付不詳數量之第二級毒品甲基安非他命予鄒杏雯（未據起訴），後因詹文清之綽號「小鬼」之成年友人向其表示欲購買甲基安非他命，然詹文清因無法即時前往「小鬼」處交易，詹文清即與鄒杏雯（另經本院判決有期徒刑3 年7 月）共同基於販賣第二級毒品牟利之犯意，於99年4 月19日凌晨0 時54分至1 時15分左右，由詹文清以其所持用之0000000000號行動電話門號與鄒杏雯持用之0000000000號行動電話門號聯絡，向鄒杏雯轉達「小鬼」欲購買1 公克甲基安非他命，要求鄒杏雯將先前自己交付予鄒杏雯的甲基安非他命撥出1 公克售予「小鬼」，並告知「小鬼」之所在地以便鄒杏雯持毒品前往交易，鄒杏雯遂前往桃園縣桃園市大興西路與經國路口，以2000元販賣1 公克甲基安非他命予「小鬼」。

三、案經桃園地方法院檢察署檢察官簽分及指揮桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局移送同檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。另是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，最高法院98年度台上字第1032判決意旨參照。證人鄒杏雯於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況，且鄒杏雯已於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，以補足被告詰問權之行使，則其於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實之證據及理由

一、犯罪事實一部份（即起訴書附表編號24）訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品之情，辯稱：鄒杏雯打電話給我說她要找人買毒品，從頭到尾我都沒有回應她、也沒有幫她拿云云。經查：

（一）該部分犯罪事實，業據鄒杏雯於偵查中具結證稱：我原本要向詹文清買8 分之1 錢的海洛因，原先叫黃家豪向他拿，但是詹文清停頓了一下，我以為我說錯話了，我就故意說錯、故意錯開關鍵字不說，因為我怕電話有人在監聽，附表二（一）編號9 通話中「我跟你處理」的意思是我要向他買，我以為詹文清要去臺北，所以我才告訴他等我向他買完毒品後再去臺北，然後詹文清就回答我說他已經在我家樓下了，我就在我家樓下向他買了8 分之1 錢的海洛因等語（99偵30894 卷五第171 頁），而被告詹文清於案發時確實有施用海洛因之習慣，該習慣亦為鄒杏雯所知悉一情，為被告自承在卷（本院卷二第119 頁背面），可見鄒杏雯當時確實是明知詹文清仍有施用毒品，卻於傳送附表二（一）編號3 要求以2500元購買8 分之1 錢海洛因之簡訊後，故意傳送如附表二（一）編號4 之簡訊，以偽裝詹文清並未施用毒品之情，此節與鄒杏雯上揭偵訊中之證述相符，再綜合附表二（一）編號1 至10之簡訊及通話內容，可知於詹文清要鄒杏雯「不夠」的話再向自己說、並表示自己要前往臺北一趟後，鄒杏雯方直接表示自己欲以2500元購買8 分之1 錢的海洛因，再因擔心遭監聽，方而傳送「我忘記你已經沒有在吃了」之簡訊混淆視聽，被告因已收到鄒杏雯上開欲購買海洛因之訊息，故表示自己會去找鄒杏雯交易毒品，然鄒杏雯因急於取得毒品，即於附表二（一）編號9 通話所示之時間撥打電話要求被告先與其交易海洛因後再前往臺北，但此時被告已在鄒杏雯同安街住處樓下，故鄒杏雯方於該日5 時53分左右下樓向被告以上揭價格購得海洛因等情，自堪認定。

（二）被告雖於本院審理時辯稱「我否認，我沒有販賣毒品。譯文是有連貫性的，鄒杏雯打電話給我說他要找人買毒品，從頭到尾我都沒有回應她，但在是通話的時候，我至少跟她提醒過兩次，我身上沒有毒品，要去臺北才有，要去臺北找一個姓余的朋友，後來鄒杏雯也打電話給我說她再想辦法，她再找別人。（法官問：所以你的意思是說鄒杏雯那天要拜託你去幫她買海洛因，結果後來你沒有去幫她拿？）因為我從來就沒有在賣，也沒有在拿，我也說我那天身上沒有毒品，我叫她去找別人。她不是拜託我去幫她拿，是拜託我去問，但是我沒有幫她拿。我那天還沒有去臺北的時候，她知道我身上沒有毒品，還一直叫我先去她那裡，就是譯文後面有一通『我給你處理，你再去臺北』，意思是她要幫我去調，因為她知道我吃藥，沒有吃海洛因，會很難過，所以她要幫我，並不是說像她所說的向我買海洛因。她把話反過來說的，就是因為我跟她有仇恨。」云云（本院卷二第119 頁），然若果如被告所述，鄒杏雯明知被告仍有施用毒品，且急欲幫助被告滿足毒癮，又何以會傳送「我忘記你已經沒有在吃了」（即附表二（一）編號4 ）之簡訊予被告？且鄒杏雯於附表二（一）編號3之簡訊明顯即是欲以2500元購買毒品之意，且還表示自己「不夠了」，顯然其身上所存之毒品已不敷使用、且需毒頗急，如何又會有多餘之毒品可提供予被告？鄒杏雯若明知被告身上根本並無毒品可供應急，又何必傳送附表二（一）編號3 之簡訊予被告？更何況被告在鄒杏雯於本院審理時到庭證述後，竟稱「我也一再跟證人（即鄒杏雯）表示說我身上沒有毒品我要到臺北拿」，若當時鄒杏雯本身即可提供海洛因以助被告解除毒癮，被告即無須特地遠至臺北取得毒品，則鄒杏雯在要拿海洛因給被告時（即被告所指附表二（一）編號9 通話中的「我跟你處理」）理應叫被告不需再跑一趟臺北，又如何會說出「我跟你處理.. . 你再去臺北」？且被告所辯除與通訊監察譯文處處不符外，其於100 年2 月21日偵訊經檢察官提示附表二（一）編號9 及編號10之通訊監察譯文並詢問其意義為何時，竟稱「我有拜託他拿玻璃（按：即玻璃球，甲基安非他命吸食器）下來給我，但事情過很久，我也不是很確定。.. . （問：你否認99年4 月14日在桃園市同安街鄒杏雯的住處樓下販賣八分之一錢，零點四二五公克的海洛因給鄒杏雯？）那一天應該是我要她拿吸食器給我，我沒有賣。」云云（99偵30894 卷五第204 至205 頁），於本院審理時又大幅更易其說法，雖被告於本院104 年4 月2 日審理時稱該次並非鄒杏雯要拿玻璃球，而是要拿海洛因給我云云，然核諸人之記憶會隨時間所淡忘，距離案發時點越近、記憶應越為清楚，豈有於事隔較久之審理中能供承詳盡，而於距離案發時較近之偵訊時反而不復記憶之理，況且於被告警、偵訊時，負責訊問之人員業已多次提示該等譯文予其辨識，與本院審理時開示予被告之通訊監察譯文殊無二致，然其仍為此等完全不符之說法，其供詞憑信性極低，自難為採。

（三）另雖鄒杏雯於本院102 年7 月23日審理時雖翻異前詞，改稱：99年4 月14日我有與被告在被告的車上碰面，黃家豪是在另外開一台車在我們的後面，那時是被告拿海洛因請我吃，因為被告要追我，我沒有向他買過，大部分都是被告請我吃比較多，我在偵查中講說有以2000元向被告購買海洛因這些話是我亂編的，因為詹文清打過我的關係云云（本院卷三第213 至222 頁），然此亦與被告之說法不符，更何況若被告每次都會免費請鄒杏雯施用海洛因而從未向鄒杏雯收錢，鄒杏雯即無傳送附表二編號3 之簡訊以表明自己身上有2500元可供購買毒品之必要，且依詹文清與鄒杏雯間於99年4 月13日之通訊監察譯文內容觀之，鄒杏雯請被告至其同安街住處時，尚告知被告「有2 台摩托車的話就是我男朋友（按：即陳紀淵）回來，1 台的話就不用，就上來」，且鄒杏雯於被告在該處洗完澡後尚特地幫被告準備換洗衣物等情以觀，足認渠等交情匪淺、情誼深厚，故鄒杏雯當庭接受被告之交互詰問時，自有可能礙於先前情分而故為迴護被告之證詞，況且鄒杏雯早在99年10月27日警詢時即表示：我與被告是仇人，因為被告追我追不到曾經打過我等語（偵31583 卷一第5 頁），於100 年2 月17日偵訊時證稱「（問：你與詹文清買過多少次毒品？）他曾經打過我，我有跟他買過，但大部份都是他請我吃的。因為他曾追過我，追不到，我大約在99年5 月份被他打過。剛開始我有跟他買過，後來他有請我施用過，後來他請我施用的部份要叫我給他錢，我說我為何要給你錢，他就生氣打我一巴掌。」等語（偵30894 號卷五第170頁），對其之所以記恨被告之原因竟次次坦白、詳細說明，此與一般欲誣陷他人之人會刻意隱瞞與對方有仇怨一事，以求聽聞之人不致懷疑自己是刻意誣賴之情形大相逕庭，且鄒杏雯於99年12月15日偵訊時，於檢察官訊及「你是否有向詹文清買毒品？」、「你向詹文清共購買多少次何種毒品？在何處交易？價格及數量？」時皆沈默不語，並未有何一見有機可乘即故為攀指之情，故可認鄒杏雯於偵查中所述係屬實，而審判中之證言係因囿於往日交情，不欲讓被告身罹重刑方為翻異前詞之供述，故應以其偵查中所述為可採。再按海洛因及甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，故雖無法查得被告每次購入海洛因及甲基安非他命之詳細進價，且無反證足以證明被告確非基於營利意圖而販賣，況被告為智識正常之成年人，其於本案發生前亦有施用毒品之經驗，其對於海洛因及甲基安非他命毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，被告倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險，為該等行為之必要，故其為上開毒品交易，應有從中賺取買賣差價牟利而具有營利之意圖，至為灼然，故被告將8 分之1 錢海洛因販賣予鄒杏雯，自具營利意圖甚明。

二、犯罪事實二部份（即起訴書附表編號1）訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之情，辯稱：那是我一位修車的朋友要施用甲基安非他命，叫我幫他問，我才幫他問鄒杏雯，鄒杏雯問我要不要收錢，我說當然要，我只是留鄒杏雯的電話給該朋友，讓他們自己去聯絡，這都是鄒杏雯自己的意思，事後鄒杏雯根本沒有把錢拿給我云云。

（一）該部分犯罪事實，業據鄒杏雯於偵查及本院審理時證述在卷（99偵31583 卷一第95頁，99偵30894 卷五第171 至172 頁本院卷三第211 至219 頁），且有如附表二（二）之通訊監察譯文在卷可稽，上情自堪認定。

（二）雖被告以上情置辯，然按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡主觀上以自己犯罪之意思而參與犯罪，或客觀上所參與者為犯罪構成要件之行為，有一於此，皆為正犯；又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為。若有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。而毒品交易時間、地點、金額數量之磋商，及實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。（最高法院102 年度台上字第4118號、101 年度台上字第5333號判決意旨參照）。觀之附表二（二）所示之通訊監察譯文，被告不僅對鄒杏雯身上現有之甲基安非他命數量有所知悉，還兩次向鄒杏雯強調小鬼「只要1 個」，且在鄒杏雯詢問是否要向「小鬼」拿錢時告知鄒杏雯至少也要收取2000元之販毒價金，更何況於附表二（二）編號3 之通話中，被告非但向鄒杏雯告知小鬼是「開一台綠色MARCH 」之特徵並告知「小鬼」所在位置以便渠等碰面交易外，還在鄒杏雯質疑「小鬼」是否「妥當」，以防止為檢警查緝而身罹販毒重罪之風險時，被告亦向鄒杏雯表示「放心」，被告顯然擔任本次毒品交易中磋商金額、數量、相約交易地點、甚至是決定該次交易是否為有償販賣或無償贈與之重要核心角色，故參諸前揭實務見解，被告顯為該次販賣第二級毒品之共同正犯。而鄒杏雯雖於審理中證稱：「小鬼」將2000元給我，我可能自己拿來花了，我與「小鬼」如何交易是我自己作主的，是否要交易我可以自己決定，我忘記價錢2000元是何人做最後決定的，被告應該是要我自己拿主意，因為當時一公克甲基安非他命的市價就是2000元云云（本院卷三第211 至219 頁），然販賣毒品罪之既遂以是否交付毒品完成為準，而賣方是否順利收得價金一情則非所問，且鄒杏雯與被告既為共同正犯，本即係基於渠等各自之自由意志而共同為本件販賣毒品之犯行，否則若鄒杏雯對於販賣毒品一事完全無法自主決定，被告則應論以間接正犯，故鄒杏雯可自行決定是否交易一事非但不影響被告構成本罪共同正犯之要件，參諸鄒杏雯上揭證述，再佐以附表二（二）編號2 中被告向鄒杏雯稱至少要向「小鬼」收2 千元後，鄒杏雯要求被告要與「小鬼」講好，並與被告討論要由自己或是被告向「小鬼」商談價金等情觀之，反而更足證被告與鄒杏雯間確有犯意聯絡及行為分擔無誤。

（三）再者，若被告僅將鄒杏雯行動電話號碼給予「小鬼」，而放令渠等自行聯絡，則約定見面、磋商價格等交易細節大可任由雙方自行商討即可，又何必在詢問鄒杏雯交易地點約20分鐘左右後，再電告鄒杏雯「小鬼」已到達大興西路與經國路口，並說明其是駕駛綠色的MARCH 車輛？參以鄒杏雯於附表二（二）編號3 之通話中曾詢問被告「他（即「小鬼」）穩不穩、妥不妥當」一情，可見鄒杏雯為防查緝，於販賣毒品時予不認識之人時較為謹慎小心，應不會將自己的聯絡方式輕易告知「小鬼」，故而由詹文清居中聯絡轉達等情甚明。而就營利意圖部分，被告既於鄒杏雯詢問要向「小鬼」拿多少錢時答以「至少也要2000塊吧！」，足見其確有考慮相關時間、進價、遭查緝之風險等成本後，而決定該次之售價，故鄒杏雯與詹文清皆具販賣毒品之營利意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告詹文清於犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，於犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前之意圖販賣而持有該毒品之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告與鄒杏雯就犯罪事實二部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

二、本件被告於犯罪事實一販賣第一級毒品海洛因之對象僅為其友人鄒杏雯1 人，其販賣之毒品數量及所得皆微，堪認被告販賣海洛因對象並非為數眾多之不特定民眾，且揆諸其販賣海洛因之數量、利得，為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，本院參酌上情及該次犯行之犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認執被告所為之犯罪事實一犯罪情節等各項情狀與販賣第一級毒品罪所科之嚴峻刑責相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，容有情輕法重之憾，尚足以引起一般人之同情，即令處以最低法定刑或依法減刑後之最低度處斷刑，猶屬過重，徒生刑罰苛酷之感，是其於犯罪事實一所犯販賣第一級毒品罪要存堪值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。而犯罪事實二販賣甲基安非他命予「小鬼」部分，犯後除從未承認犯行又一再更易其說詞，且被告實為主導該次交易之人，卻於審理中將販毒之事皆推給鄒杏雯承擔，惡性已然非輕，加諸販賣第二級毒品罪之最低法定刑為有期徒刑7 年，遠較販賣第一級毒品之最低法定刑無期徒刑為低，衡諸被告之犯罪情節，爰認犯罪事實二部分並無情輕法重之情形，爰不依同條規定減輕其刑。

三、爰審酌被告無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟販賣第一、二級毒品，所為實屬不該，及其否認犯行之犯後態度，兼衡上揭所述決定是否酌減其刑之各項要素，及其前科素行、智識程度、家庭狀況、犯罪動機、目的、所涉及之毒品數量及所得利潤等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

四、沒收部分：

（一）按毒品危害防制條例第19條第1 項沒收屬義務沒收規定，除實際上已滅失而不存在，或已非屬被告所有者外，均應予以宣告沒收（最高法院97年度台上字第409 號、90年度台上字第1849號判決參照）；再按被告與他人共同犯罪，適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就被告所有供犯罪所用之未扣案物品，供犯罪所用者，大抵為遂行犯罪所使用之物，犯罪獲利之色彩較輕，重在其物之危險性質，著重社會防衛之保安處分考量，與因犯罪所得者大抵為金錢，重在「『財』物」之財，是以兩者性質尚有差別，故供犯罪所用之物，僅需於個別共同正犯判決主文項下各別宣告沒收即可，無須諭知「連帶」沒收；至於共同正犯因「犯罪所得」部分，由於其等犯罪所得（為現款時）係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號結論參照）；查被告用於犯罪事實一之未扣案門號0000000000號行動電話1 支及該門號SIM 卡1 張與0000000000號行動電話1 支及該門號SIM 卡1 張、用於犯罪事實二之未扣案門號0000000000號行動電話1 支及該門號SIM 卡1 張，皆為被告所有，且並無證據證明業已滅失均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；而鄒杏雯所有而用以為犯罪事實二之行動電話及SIM 卡均已遭其丟棄而不復存在，為鄒杏雯供述在卷（本院卷六第189 頁）故不予宣告沒收。

（二）按毒品危害防制條例第19條第1 項販賣毒品犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。故被告於犯罪事實一販賣毒品之所得2500元，自應依該項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，被告於犯罪事實二與鄒杏雯共同販賣之所得2000元，應予鄒杏雯連帶沒收，如全部或一不不能沒收時，以其與鄒杏雯之財產連帶抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第50條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官董詠勝到庭執行職務。