臺灣桃園地方法院101年度簡上字第157號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　101年度簡上字第157號

上訴人

即被告

吳順吉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例件，不服本院於中華民國101 年3 月5 日所為101 年度壢簡字第250 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度毒偵字第5999號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、吳順吉前於民國99年間，因毒品案件，經本院以99年度毒聲字688 號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於100 年2 月23日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵緝字第66號為不起訴處分確定；再於99年間，因持有毒品案件，經本院以99年度壢簡字第2044號判決判處有期徒刑3 月確定，於100 年2 月11日入監服刑後再為易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎猶不知戒斷毒癮，於上開觀察、勒戒執行完畢5 年內及有期徒刑執行完畢5 年內，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年10月18日上午4 時35分許採尿時起回溯96小時內之某日時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其為毒品列管人口經警盤查，通知其於同年月日上午4 時35分許，經警察機關通知到場採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力查本院援為後開事實認定之證據資料俱「非供述證據」，尤以核無公務員違法採證之情形，復曾經本院於審判期日，依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條規定，踐行證據調查之法定程序，則其證據能力之具備，當亦毋待贅言。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：本件被告吳順吉於本院審判期日，經合法傳喚，無正當理由而未到庭陳述，其於警詢時辯稱：伊在上開採尿前，最近1 次是在100 年4 月份許，在桃園縣中壢市友人住處施用毒品云云（見偵查卷第4 頁）。經查：

（一）被告係毒品列管人口，經警通知到警局所採集之尿液（檢體編號：Ｚ000000000000 號），經送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初驗後，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法複驗結果，尿液均呈安非他命類陽性反應，甲基安非他命檢測值大於線性範圍上限濃度4000ng∕ml，達到26424ng ∕ml，此有該公司100 年10月26日濫用藥物檢驗報告及桃園縣政府警察局中壢分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名代碼對照表、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、列管人口基本資料查詢表各1 紙在卷可稽（見偵查卷第13至15頁、第17頁）。而人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達43％，安非他命則約為5 ％，且安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分；又依據Jonathan M. 等人2002年文獻報導，以5 名測試者於4 週內分4 次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng ∕ml為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時，文獻有關服用藥物之報告，因研究對象、使用劑量之多寡、實驗條件或研究角度等不同，結果及其呈現方式亦不同，故除相關文獻之資料，仍需依個案狀況做研判，一般可檢出甲基安非他命之最長時間為1 至4 天，是服用甲基安他命後，最低於服用後96小時內可由尿液檢測出甲基安非他命陽性反應，此為法院依職權所知悉之事項。本件被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既呈安非他命類陽性反應，且其甲基安非他命及安非他命濃度分別高達26424ng ∕ml、3967ng∕ml，揆諸前說明，被告應有在上開採尿時間起回溯96小時內之某日，施用甲基安非他命甚明。

（二）又被告有事實欄一所載觀察勒戒之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可稽。被告既曾於觀察勒戒執行完畢釋放後「五年內再犯」，復再次為本案施用第二級毒品之行為，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「五年後再犯」之情形，故檢察官就被告施用第二級毒品之行為，依法逕行起訴，於法要無不合。本案事證明確，本院自應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

（一）核被告吳順吉所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）又被告有如事實欄一所載前案科刑及執行有期徒刑完畢等情，有上開前案紀錄表1 件在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（三）原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，併認被告所為構成累犯之規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後，復犯本件施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品之次數、施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害等一切情狀，量處有期徒刑4 月，復於斟酌本案犯罪情節及被告資力等節後，諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。核其認事用法，尚無違誤。且量刑輕重及應減輕或免除其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，不得任意指摘為違法，原審既已詳敘所憑證據與認定之理由，及審酌上述刑法第57條各情狀，予以綜合考量後，科刑如前所述，刑度尚屬妥適，核無不當或違法之情形。

三、上訴駁回之理由：

（一）上訴人即被告上訴意旨略以：被告雖為毒品列管人口，但並非任何警察、任何時地均可任意強制採尿送驗現行犯。本案係警察強迫其採尿，並強迫伊書立採尿同意書。被告在警局所採集之尿液，是警員違背法定程序取得之證據，應依刑事訴訟法第158 條之4 審酌其證據能力云云。

（二）查，被告於警詢時稱：「（問：你今日因何事前至自強所製作筆錄？）因為我係列管毒品人口應接受警方尿液採驗，於採驗後發現呈陽性反應，而製作筆錄」、「（問：你是警方列管毒品人口應接受警方尿液採驗你是否知道？）我知道我是毒品列管人口」、「於100 年10月18日4 時35分許，在中壢分局自強派出所接受警方尿液採驗」、「（問：警方所採集之尿液是否為你親自排放、收集、封瓶簽名捺印無誤？）是」、「（問：以上所言是否是在自由意識下所做之陳述？有無其他意見補充）是。沒有」等語（見偵查卷第4 至第5 頁），並配合親自採集尿液送驗，並未主張遭警員強迫採尿之情；再查，被告為「依毒品危害防制條例第20條第2 項為不起訴處分後二年內」之毒品列管人口，列管期間自100 年2 月23日起至102 年2 月23日止，此有前述列管人口基本資料查詢1 紙在卷可參，又被告係於100 年10月18日凌晨2 時40分許，在中壢市○○○路266 號經警盤查，通知為列管人口，帶返派出所採尿，亦據被告自承在卷（見偵查卷第4 頁）。而按，依毒品危害防制條例第20條第2 項前段、第21條第2 項、第23條第1 項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1 項第4 款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定【定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。】採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第2 項定有明文，警方既已依法通知被告採尿，被告若無正當理由不到場或到場而拒絕採驗，警方亦可依法律規定之程序強制採驗，警方豈有必要強迫被告？被告所執上訴理由，不僅查無證據足認為真，且由上開客觀事證看來，亦難認可信。從而，被告上訴並無理由，應予駁回。

四、末按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀刑事訴訟法第455 條之1 第3 項之規定自明。本件上訴人即被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，此有本院傳票送達證書、刑事報到單、個人戶政基本資料查詢結果單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷足參，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。