臺灣桃園地方法院101年度重訴字第19號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 101年度重訴字第19號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

林宏義

選任辯護人

陳河泉律師

被告

黃玟寧

指定辯護人

本院公設辯護人林銘宏

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第29418 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林宏義前㈠於民國81年間因違反廢止前麻醉藥品管理條例、廢止前肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院以82年度上訴字第983 號判決分別判處有期徒刑7 月、3 年6 月、10年，應執行有期徒刑13年確定；㈡於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以82年度訴字第1266號判決判處有期徒刑2 年確定；上開4 罪經臺灣高等法院裁定更定其應執行刑為有期徒刑14年確定，入監執行後，於88年3 月20日假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑6 年10月又24日；㈢於89年間因販賣毒品、妨害公務案件，經臺灣高等法院以92年度上訴字第1775號判決分別判處有期徒刑5 年、1 年，販賣毒品部分（妨害公務部分未經上訴而先行確定）經上訴後，經最高法院以93年度台上字第270 號判決撤銷發回原審，再經高院以93年度上更一字第69號判決改判處有期徒刑1 年10月確定；上開各罪嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第4618號裁定，就部分之罪減刑為2 分之1，並與不得減刑之部分分別定應執行刑為有期徒刑1 年4 月、13年確定，入監接續執行後，於97年7 月31日假釋出監併付保護管束，迄97年9 月3 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢（於本案構成累犯）。

二、林宏義猶不知悛悔，於100 年10月27日下午4 時40分許，在桃園縣平鎮市○○○路215 巷口為員警盤查，當場查獲其持有第一級毒品海洛因7 包（淨重共238.07公克，純質淨重共201.51公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（淨重共約39.1公克，純質淨重共約37.53 公克），及其欲用以分裝上開第一級、第二級毒品之夾鏈袋72只（就其被訴違反毒品危害防制條例部分，本院另為免訴之諭知，理由詳如後述），林宏義為求湮滅罪證及脫免逮捕，竟基於妨害公務及傷害他人身體之犯意，藉口其身上有傷，商請員警改變上銬方式，員警依其所請，林宏義即藉機掙脫警方之控制，將其裝有上開物品之皮包丟入查獲現場旁之石門大圳中，並於員警林建華、陳佳祺見狀對其制伏之過程中，強力拉扯反抗，且以口啃咬林建華之手臂，而以此等方式對依法執行職務之公務員施強暴行為，致林建華受有右手（起訴書誤繕為左手）上臂開放性傷口、左膝及右手擦傷，陳佳祺則受有右手前臂擦傷之傷害。嗣林宏義經員警制伏，而以現行犯加以逮捕。

三、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告林宏義有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。準此，被告林宏義及其辯護人對於檢察官所提被告林宏義於警詢時及偵查中所為不利於己供述之證據能力均無爭執，且本院亦查無有何以不正之方法取得此等供述，而悖於其自由意志之情事，是被告林宏義之上開供述得為證據。

㈡復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。再按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，除客觀上不能受詰問者外，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（司法院大法官釋字第582 號解釋意旨可資參照）。經查，證人即共同被告黃玟寧前於偵訊時關於被告林宏義犯罪事實之證述，作成當時雖均未及給予被告林宏義行使對質、詰問權之機會，然黃玟寧嗣於本院審理中業以證人身分到庭作證，經進行交互詰問，並使被告林宏義及其辯護人得以行使對質、詰問權，該項對質、詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩之對質詰問權法理」，又被告林宏義及其辯護人亦未主張其他外部不可信之事由，故依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項及大法官釋字第582 號解釋意旨，前述黃玟寧於偵訊時之證述應具有證據能力。

㈢又按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。查本院以下所引用之陽明醫院診斷證明書，屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之證明文書，乃日常性之活動，欠缺虛偽記載之動機，復查無有何顯不可信之情況，故此等文書得為證據。

㈣另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據如未經當事人之反對詰問予以核實，原則上應予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，得認傳聞證據亦具有證據能力。查本院以下所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，因當事人及辯護人均不爭執其證據能力，且本院認其作成之情況並無不當之情形，而符合適當性要件，故上開被告以外之人於審判外之陳述均得為證據。

㈤另本院以下所引用之非供述證據，與本案事實具有自然關聯性，且核屬物證或書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造而取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證及書證之調查程序，矧當事人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認具有證據能力。

二、上開犯罪事實，迭經被告林宏義於警詢時、偵查中、本院準備程序中及審理中均坦承不諱，核與證人即共同被告黃玟寧於警詢時、偵查中及本院審理中之證述、證人林建華於本院審理中之證述情節相符，並有扣押物品清單、100 年10月27日職務報告、陽明醫院診斷證明書、現場及扣案物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室100 年11月23日調科壹字第10023025060 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局100 年12月27日刑鑑字第1000165962號鑑定書等在卷可稽（至卷附陽明醫院診斷證明書上所記載證人林建華受有「左手上臂開放性傷口」部分，對照卷附該證人受傷照片所示及其於本院審理中所述，可知應係「右手上臂開放性傷口」之誤載），復有上開第一級毒品海洛因7 包（淨重共238.07公克，驗餘淨重共237.9 公克，純質淨重共201.51公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（淨重共約39.1公克，驗餘淨重共約38.88 公克，純質淨重共約37.53 公克）及夾鏈袋72只扣案可佐，足認被告林宏義上開出於任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告林宏義犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告林宏義所為，係犯刑法第135 條第1 項之妨害公務執行罪、同法第277 條第1 項之傷害罪。被告林宏義所犯妨害公務執行罪屬侵害國家法益、而非侵害個人法益之犯罪，縱如本件對於公務員即員警林建華、陳佳祺2 人依法執行職務時，均施以強暴行為，仍屬單純一罪。又被告林宏義以一強暴行為，而觸犯1 個妨害公務執行罪，及對於林建華、陳佳祺各犯傷害罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之傷害罪處斷。再者，被告林宏義有事實欄一所載之前案論罪科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。爰審酌被告林宏義於員警依法執行查緝毒品勤務時，竟以強力拉扯並以口啃咬之暴力方式，致員警成傷，顯無視於國家公務之執行及員警之人身安危，甚屬不該；惟念及被告林宏義犯罪後能坦承犯行，態度尚可，暨衡酌其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、素行、國中畢業之智識程度、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文第1 項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

貳、被告林宏義免訴及被告黃玟寧無罪部分：

一、公訴人起訴意旨以：被告林宏義、黃玟寧明知海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第一級、第二級毒品之犯意聯絡，於100 年10月27日下午4時40分為警查獲前之不詳時地，以新臺幣（下同）各90萬元、10萬元之價格，向不詳人士販入第一級毒品海洛因7 包（純質淨重共201.51公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（純質淨重共37.53 公克），同時由被告林宏義備有行動電話10支（含門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000 、000000000000000 等號SIM 卡共10張）、夾鏈袋72只，被告黃玟寧備有行動電話5支（含門號0000000000、0000000000000 、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等號SIM 卡共6 張）等物，以供俟機出售上開海洛因及甲基安非他命與不特定人牟取暴利，並隱晦其與毒品交易對象之身分，規避警方查緝之用。因認被告林宏義、黃玟寧均涉犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，及同條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。此即學說所指基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無合理懷疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

三、檢察官起訴被告林宏義、黃玟寧涉犯前揭罪嫌，無非以另案被告徐蘭香於警詢時及偵查中之陳述、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第28593 號起訴書、扣押物品清單、扣案物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室100 年11月23日調科壹字第10 023025060號鑑定書、內政部警政署刑事警察局100 年12月27日刑鑑字第1000165962號鑑定書、101年1 月30日員警職務報告、行政院衛生署管制藥品管理局94年2 月14日管檢字第0940001327號、97年7 月23日管檢字第0970007086號、97年11月7 日管檢字第0970010989號函，以及扣案之上開第一級毒品海洛因7 包（淨重共238.07公克，驗餘淨重共237.9 公克，純質淨重共201.51公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（淨重共約39.1公克，驗餘淨重共約38.88 公克，純質淨重共約37.53 公克）、夾鏈袋72只、行動電話15支、SIM 卡16張，及本案查獲時被告林宏義所持有之現金50萬元、面額50萬元之兆豐國際商業銀行支票1 張、被告黃玟寧所持有之現金235,500 元等，為其論據。

四、訊據被告林宏義、黃玟寧均堅詞否認有何販賣第一級、第二級毒品之犯行。被告林宏義及其辯護人辯稱：本件查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，固係被告林宏義於100 年10月中旬某日，在桃園縣中壢市魚市場附近某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿山」之男子，分別以90萬元、10萬元之價格所買入，惟上開毒品均係供被告林宏義自己施用，其每天都有施用海洛因及甲基安非他命，海洛因都是捲在香菸裡面抽，1 天要抽20、30支香菸，每天大約施用2、3 公克，施用甲基安非他命部分，1 次大約放2 到3 顆到玻璃球，有時候1 顆也可以，1 天平均施用2 公克左右，故被告林宏義並非基於營利意圖而販入上開毒品等語。另被告黃玟寧及其辯護人辯稱：本件查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命都不是被告黃玟寧的，其對於被告林宏義前述買入上開毒品之過程並不知情，亦未參與，是因為員警在查獲現場查到有毒品，其才知道此事等語。

五、本院得心證之理由：

㈠關於被告林宏義於100 年10月中旬某日，在桃園縣中壢市魚市場附近某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿山」之男子，分別以90萬元、10萬元之價格，買入而持有本件查獲之第一級毒品海洛因7 包（淨重共238.07公克，驗餘淨重共237.9公克，純質淨重共201.51公克）及第二級毒品甲基安非他命4 包（淨重共約39.1公克，驗餘淨重共約38.88 公克，純質淨重共約37.53 公克）等情，業經被告林宏義於警詢時、偵查中、本院準備程序中及審理中供承屬實，並有扣押物品清單、扣案物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室100 年11月23日調科壹字第10023025060 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局100 年12月27日刑鑑字第1000165962號鑑定書附卷可參，復有扣案之第一級毒品海洛因7 包、第二級毒品甲基安非他命4 包、夾鏈袋72只等物品可憑，應堪信為真實。

㈡然被告林宏義及其辯護人於本院準備程序中及審理中辯以：被告林宏義於上開時、地買入本件查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之目的，均係供其自己施用等語如前，且被告林宏義前於警詢時及偵查中亦辯以：伊買上開毒品是要自己吸食，買多一點會比較便宜，不是用來販賣給他人等語。經查，關於被告林宏義前於97年間因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命案件，經本院以98年度毒聲字第104 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以99年度毒聲字第276 號裁定送強制戒治，嗣因戒治成效合格，無繼續戒治必要，於99年11月24日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第191 號為不起訴處分確定，詎其仍未戒除毒癮，於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於100 年10月27日上午9 時許，在其位於桃園縣大園鄉五權村12鄰大埔14之2 號住處內，先後以摻入香菸後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，及以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，而經檢察官提起公訴，並經本院以101 年度審訴字第231 號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定等情，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官99年度戒毒偵字第191 號不起訴處分書、本院101 年度審訴字第231 號刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可考，復經本院依職權調閱本院101 年度審訴字第231 號刑事卷宗及其執行卷宗查核無誤，是被告林宏義確有長期施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之毒癮，迄未戒除甚明。

㈢復查，觀諸卷附行政院衛生署管制藥品管理局94年2 月14日管檢字第0940001327號、97年7 月23日管檢字第0970007086號、97年11月7 日管檢字第0970010989號函所載，可知海洛因之最低致死劑量為200 毫克，成癮有耐藥性使用者之重度施用靜脈注射劑量為40至60毫克，作用期可維持4 至5 個小時，而重度菸吸吸食者劑量為20至30毫克，作用期可維持3至5 個小時；正常人之鹽酸甲基安非他命每日口服劑量為2.5 至25毫克，其最低致死劑量為1 公克，但久用成癮者對該藥物產生耐藥性，可使其每日須施用之劑量及其致死量增至數倍或10倍以上，若每日吸食高至2 、3 公克而未致死或中毒，表示該吸食者可能已成癮，對該藥物產生高度耐藥性；又一般毒品施用者，因其成癮性、個人體質或取得毒品之難易度，其每日施用劑量有明顯差異，依該局94年間針對臺北看守所內海洛因、甲基安非他命毒癮犯78名進行問卷調查及抽血檢驗基因毒性，經統計結果，前述毒癮犯對於甲基安非他命、海洛因每天濫用劑量各為0.14至0.41公克及286 毫克以下（見100 年度偵字第29418 號卷第178 至180 頁）。揆諸被告林宏義於本院準備程序中及審理中所述其係將第一級毒品海洛因捲在香菸裡面吸食，且其每天施用等語，應以前開行政院衛生署管制藥品管理局函文中「重度菸吸吸食者劑量為20至30毫克」之標準，較為符合被告林宏義施用海洛因之方式，又其於本院準備程序中陳稱其1 天大約施用10幾、20次，嗣於本院審理中復稱其1 天要抽20、30支香菸，則衡諸其前後之陳述，應認其平均1 日之施用次數為20次，再與「20至30毫克」之劑量相乘，即得出被告林宏義每日所需施用之海洛因約介於400 至600 毫克之區間（其於本院審理中固稱其每日施用2 、3 公克，惟因此等施用量遠逾上開相乘結果，顯非合理，故為本院所不採），而此一結果雖然高於行政院衛生署管制藥品管理局對於臺北看守所毒癮犯之研究統計結果（該等毒癮犯每天濫用劑量為286 毫克以下），惟「一般毒品施用者，因其成癮性、個人體質或取得毒品之難易度，其每日施用劑量有明顯差異」，前開函文亦已作說明，是若以對被告林宏義較為有利之600 毫克即0.6 公克作為除數，而以本件查獲之第一級毒品海洛因7 包之總純質淨重即201.51公克作為被除數，則該海洛因得供被告林宏義施用約336 日，亦即約11個月之期間。再者，自前述該局之函文內容，可知第二級毒品甲基安非他命久用成癮者每日所需施用之劑量，少則2.5 至25毫克之數倍，多則可至2 、3 公克，故被告林宏義於本院準備程序中及審理中所述其1 天平均施用2 公克等語，尚屬可採，若以2 公克作為除數，而以本件查獲之第二級毒品甲基安非他命4 包之總純質淨重即37.53 公克作為被除數，則該甲基安非他命得供被告林宏義施用約19日之期間。本院審酌被告林宏義有長期施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之毒癮，經送觀察、勒戒及強制戒治後仍未能戒除，顯屬重度成癮者，復衡諸經驗法則，因市場供需及法律風險等因素，此等毒品之價格及供貨源頭應常有波動，而非持續穩定，且如一次大量購入，衡情確有可能取得較為低廉之價格等情事，認即使被告林宏義於本件一次買入約11個月施用量之海洛因及約19日施用量之甲基安非他命，亦難完全排除其係供自己施用之可能性，矧於本件並未確實查得被告林宏義有與何人實際或試圖聯繫毒品交易事宜，則被告林宏義是否確係基於欲出售他人以營利之意圖，而販入本件查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，即存在合理之懷疑。

㈣再查，檢察官固提出另案被告徐蘭香（已歿）於警詢時及偵查中之陳述、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第28593 號起訴書，以資證明被告林宏義曾販賣毒品予徐蘭香及劉弘毅。惟另案被告徐蘭香既未詳述其向被告林宏義購買安非他命之數量、價格等細節，亦無其他客觀事證加以佐證，此情之真實性自屬有疑，本院尚難遽予採信；且縱使依上開起訴書所載，被告林宏義確曾販賣甲基安非他命予劉弘毅，惟其行為時間既係98年3 月21日，而與本件被訴之犯罪時間相隔超過2 年，即難認與本件販賣毒品之犯嫌有何關涉。又被告黃玟寧及其辯護人於本院準備程序中及審理中辯以：本件查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命都不是被告黃玟寧的，其對於被告林宏義前述買入上開毒品之過程並不知情，亦未參與等語，而被告林宏義於本院準備程序中及審理中亦陳稱：被告黃玟寧完全沒有參與伊前述買入毒品之過程，亦未販毒等語，且於本院準備程序中及審理中，除被告林宏義陳稱扣案之夾鏈袋72只係其買入本件毒品自己要施用時分裝所需用，就其餘扣案之行動電話15支、SIM 卡16張，及本案查獲時被告林宏義所持有之現金50萬元、面額50萬元之兆豐國際商業銀行支票1 張、被告黃玟寧所持有之現金235,500 元等物品，被告林宏義、黃玟寧均否認與本案有何關聯性，而卷附101 年1 月30日員警職務報告固載以：經依上開扣案行動電話內所載之聯絡對象門號分析比對，大部分門號為使用外勞身分申辦而無法追查，另過濾有毒品前科之人李子庫、李國棟2 人，經以傳喚通知書通知該2人，均未到案說明等語（見100 年度偵字第29418 號卷第153 頁），惟縱使與被告林宏義、黃玟寧所使用之上開扣案行動電話門號聯絡之對象門號，大部分為使用外勞身分所申辦者，或有毒品前科之人所使用者，然於別無其他明確事證之情形下，自難斷言被告2 人即如公訴意旨所稱，以上開行動電話及SIM 卡俟機出售本件查獲之海洛因及甲基安非他命予他人牟利。是本件檢察官所提出之各項證據，均不足為對被告2 人不利之認定。至檢察官固指稱被告林宏義並無財力，若係供自己施用毒品，應僅會選擇一次少量購買，且其未將本件所查獲大量之毒品及分裝袋藏放起來，而帶在身上出門，並非合理等語，惟被告林宏義之資力不足以購買本件所查獲之毒品乙節，僅屬檢察官主觀臆測之詞，且被告林宏義將扣案之毒品及夾鏈袋隨身攜帶，固有遭員警查緝之風險，惟如將上開物品放置於特定地點，衡情仍有被他人發現、毀損、滅失或遭竊之危險，故「攜帶」或「藏放」何者較為安全及合理，應尚存仁智之見，故就檢察官此部分所指，本院尚難憑採。另檢察官固指稱就扣案被告黃玟寧所持有之現金235,500 元，其於偵查中陳稱該款項係為供朋友於100 年10月25日交保，後於本院審理中則稱係為幫朋友繳付易科之罰金，對於該款項之用途所述前後不一，且卷附臺灣桃園地方法院檢察署100 年10月24日至同年月26日檢察官於內勤時諭知交保之紀錄，亦難佐證被告黃玟寧上開關於交保之陳述等語，復指稱被告2 人及證人即被告林宏義之妹林美玲固謂於本案查獲當日，被告林宏義係陪同被告黃玟寧向林美玲借用位於桃園縣平鎮市○○○路213 巷34號之房屋戒毒，然該房屋毫無戒毒設備，故此等戒毒之說法並不可信，被告黃玟寧身懷鉅款而與被告林宏義同進出，應係為與被告林宏義共同販賣毒品等語，惟即使被告黃玟寧就其持有上開現金之原因閃爍其詞，且就其向林美玲借用該房屋及被告2 人於查獲當日在一起之目的未能據實以告，仍難以此等被告答辯上之瑕疵，而卸免檢察官就本件犯罪事實之舉證責任。綜觀前開檢察官所提出之事證，既難率認本件被告林宏義、黃玟寧有基於營利之意圖，販入本件查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，是本院無從對被告2 人以毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，及同條第2 項之販賣第二級毒品罪相繩。

六、從而，就本件公訴意旨所稱被告黃玟寧所涉毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品，及同條第2 項之販賣第二級毒品犯行，檢察官所提出之證據，尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是依罪疑唯輕、有疑唯利被告之原則，本院即無從為有罪之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告黃玟寧有公訴人所指之上開犯行，或該當其他犯罪之規定，則揆諸首揭規定及說明，即應為無罪之諭知，以示審慎。

七、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文；又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪亦有適用（最高法院60年台非字第77號判例意旨可資參照）。復按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中所謂「高度行為吸收低度行為」，係以法益侵害之觀點，認為高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時得論吸收犯，修正後之現行毒品危害防制條例第11條規定，則將同屬持有毒品行為之處罰區別數量多寡分別論處，顯見立法者乃有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑隨之顯著提升，縱令行為人持有毒品係供個人施用，但該持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，而應本諸行為不法內涵高低之行為判斷標準，改論持有毒品數量達法定標準以上之行為認屬重度行為反倒吸收施用毒品之輕度行為（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨可資參照）。經查，檢察官所提證據既無法證明被告林宏義於買入本件查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命當時，存有販賣他人以牟利之意圖，自難論以毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，及同條第2項之販賣第二級毒品罪；再者，此等證據亦無從證明被告林宏義於買入上開海洛因及甲基安非他命後，復產生販賣予他人以牟利之意圖，自難對其另論以毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，及同條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。此外，本院復查無其他積極證據得認被告林宏義有何上開犯行，則依罪疑唯輕、有疑唯利被告之原則，當認其係為己施用，方持有上開海洛因及甲基安非他命。然檢察官應係以被告林宏義持有第一級、第二級毒品純質淨重達法定標準以上之低度行為，應為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，始認其涉犯販賣第一級、第二級毒品罪嫌，此見諸本件起訴書證據並所犯法條欄二部分之敘述即明，是得認被告林宏義持有第一級、第二級毒品之犯行亦為本案起訴效力所及，其應僅論以毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重達法定標準以上罪，及同條第4 項之持有第二級毒品純質淨重達法定標準以上罪。惟查，被告林宏義於本件查獲後，於警詢時及偵查中供承：伊於查獲同日即100 年10月27日上午9 、10時許，在伊位於桃園縣大園鄉五權村12鄰大埔14之2 號住處內，先以加入香菸之方式施用第一級毒品海洛因1 次，之後再以玻璃球加熱之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，且伊所施用之海洛因及甲基安非他命即係於上開時、地，向真實姓名年籍不詳綽號「阿山」之男子所購得等語（見100 年度毒偵字第5574號卷第11頁、第84至85頁），復依查獲後採集其尿液檢驗結果，就安非他命類（安非他命、甲基安非他命）及鴉片類代謝物（可待因、嗎啡）均呈陽性反應，有卷附正修科技大學超微量研究科技中心100 年11月14日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）可憑（見100 年度毒偵字第5574號卷第106 頁），是被告林宏義於持有上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命中進而施用此等毒品之犯行，業經本院以101 年度審訴字第231 號刑事判決判處罪刑確定，有該刑事判決書附卷可參，且經本院依職權調閱同案號刑事卷宗查核無訛。而被告林宏義本件所查獲持有之第一級毒品海洛因7 包之純質淨重共201.51公克，達毒品危害防制條例第11條第3 項之法定標準即10公克以上，且持有之第二級毒品甲基安非他命4 包之純質淨重共約37.53 公克，亦達同條第4 項之法定標準即20公克以上，有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室100 年11月23日調科壹字第10023025060號鑑定書、內政部警政署刑事警察局100 年12月27日刑鑑字第1000165962號鑑定書可參（見100 年度偵字第29418 號卷第130 頁、第136 頁）。從而，被告林宏義前開所涉持有第一級、第二級毒品純質淨重達法定標準以上之犯行，既與前案被訴施用第一級、第二級毒品之犯行具有實質上一罪之關係，是其持有第一級、第二級毒品達法定標準以上之犯行當為前案確定判決之效力所及，則依前揭規定及說明，爰就此部分諭知免訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、第302 條第1 款，刑法第135 條第1 項、第277 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩到庭執行職務。