臺灣桃園地方法院102年度訴字第3號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　　102年度訴字第3號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

謝國林

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵緝字第1024號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝國林明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具殺傷力子彈之犯意，自民國100 年2 月間後之某不詳時間起，在不詳地點，以不詳方式取得具殺傷力之口徑9 ±0.5mm 非制式子彈2顆，而未經許可持有上開子彈，並藏放在其當時配偶李玉蘭所出面承租位於桃園縣中壢市○○路0000號8 樓租屋處之房間抽屜內。嗣因桃園縣政府警察局桃園分局員警黃志盛接獲民眾檢舉，得悉上址疑有吸毒人士不時出入，遂於100 年10月5 日下午4 時許，偕同林榮福、鍾英瑞員警一同前往探查，適見受謝國林所託代為前來照顧其尚未足歲幼女之陳定鈺走出屋外，立即上前表明身分欲為盤查，結果陳定鈺非但拒不配合，反而激烈抵抗並急於躲回屋內，黃志盛員警見狀，立即上前阻擋，但仍遭在屋外之陳定鈺及在屋內之張律偉聯手以致被門夾到手部，之後又被門撞到左眉部位，警方隨即以妨害公務之現行犯逮捕陳定鈺，並多次呼叫張律偉開門卻不獲回應，其間警方亦曾一度撥打電話聯繫謝國林返家處理，惟謝國林多所推託而終未歸返，至此警方乃呼叫支援警力到場，並以鐵撬等工具破門進入並當場逮捕屋內之張律偉及宋俊彥，隨後又在謝國林該址住處之房間抽屜內，扣得前述非制式子彈2 顆（均經試射完畢），始循線查知上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、本案搜索是否合法：被告謝國林固辯稱：當天警察破門進屋時，我不在家裡，所以警察進入搜索並不合法，而且當時在場的陳定鈺、張律偉、宋俊彥也都有被員警黃志盛刑求，我事後有碰到他們3 個人，看到他們身上有傷，他們也都有跟我說是遭黃志盛員警刑求云云。惟查：

㈠、按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130 條規定附帶搜索、第131 條規定緊急搜索、第131 條之1 規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。同法第131 條第1 項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。至同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年度台上第1361號判決意旨參照）。

㈡、本案搜索合於刑事訴訟法第131 條第1 項第2 款所定逕行搜索（緊急搜索）要件：

１、按有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者；因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者；有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，刑事訴訟法第131 條第1 項定有明文，此規定之搜索對象在於「人」而非「物」；又同條第1 項第3 款所稱「有明顯事實足信為有人在內犯罪，而情形急迫者」，係針對即時阻止犯罪，以避免法益侵害或擴大而設，僅於犯罪急迫情形，且有藉無票搜索以防止法益侵害或擴大之必要時，始得援為逕行搜索之依據。

２、有關員警黃志盛於上開時地前往現場埋伏時，因遭陳定鈺抗拒盤查而被門先後夾傷及撞傷之情形，雖卷附桃園縣政府警察局桃園分局中路派出所職務報告記載：「……，警方在門外先行攔下陳定鈺，之後由屋內之人張律偉自行開門讓警方進入」云云（見偵卷第48頁），惟據證人黃志盛於偵查及本院審理時證稱：當天後來一看到陳定鈺從屋內走出，我的2位便衣同事就立刻上前將其攔下，我則去阻攔門被關上，但是屋子裡面的人卻硬要將門關起來，我的手也因此被門夾到，等到我把手抽出後，門就順勢被關上，於是我們就請陳定鈺去聯絡屋裡的人及屋主將門打開，但裡面的人始終堅決不開門，我們就再打電話給被告，後來被告始終沒有出現，我們就聯絡制服員警去派出所拿鐵撬來把門撬開，進入屋內後就看到張律偉跟宋俊彥2 人在場等語（見本院卷第169 頁反面至第173 頁）；及證人林榮福員警於偵訊時具結證稱：當天我們是先在8 樓的樓梯間等，陳定鈺開門走出後，我們就上前表明身分，結果陳定鈺馬上要把門關起來，門就去夾到黃志盛的手，我們馬上要把陳定鈺拉出來，拉扯中因為陳定鈺一直反抗，門又被關起，結果黃志盛的左眉附近又被門撞到等語（見偵卷第100 頁）；及證人鍾英瑞員警於偵訊時證稱：當天黃志盛員警先被門夾到手，後來因為陳定鈺一直反抗，門被關起來時，又去撞到黃志盛的左眉，我們在門外跟他們說叫他們要配合開門，他們都不開門，中間還有聯絡過被告等語（見偵卷第101 頁至第102 頁），顯均與上述職務報告記載內容不符。經核證人黃志盛、林榮福、鍾英瑞上開所述，均係就案發天自己親身經歷之查案經過而為作證，證述內容詳盡，更與證人陳定鈺於警詢及偵訊時所坦言：當天我要外出買東西時，有聽到有人喊說我們是警察，我就跟張律偉把門關起來，其中一名員警要阻止我關門，就被門夾到；雖然警方有告知身分，但我因為害怕，所以才會抵抗並與警方拉扯，並造成員警受傷，後來是警察打電話叫其他警察帶工具來破門，才進去抓到張律偉跟宋俊彥等語（見偵卷第17頁反面、第83頁、第102 至103 頁）；及證人張律偉於警詢時供稱：當時剛好陳定鈺要外出，我幫陳定鈺開門，開門時我看到有人衝過來，我因為害怕就把門關起來等語（見偵卷第25頁反面）；暨證人宋俊彥於警詢時陳稱：當時是陳定鈺要外出，張律偉開門，警方埋伏在外面，後來有表明身分，但陳定鈺、張律偉發現不對，要立即關上門逃避警方查緝，結果就在關門的過程中造成員警受傷，之後陳定鈺被警方在門外攔截，張律偉則順利躲回屋內等語均相符合（見偵卷第32頁反面），再佐以證人黃志盛於100 年10月5 日當天晚間8 時34分許，確有前往財團法人天主教聖保祿修女會醫院急診，並經醫師診斷受有左眉撕裂傷2.0 公分、右前臂挫傷等傷勢，此有該院100 年10月5 日診斷證明書及黃志盛受傷部位特寫照片共2 張在卷（見偵卷第46至47頁），堪認證人黃志盛等人上開所述屬實。準此，當日接獲線報而到場埋伏之員警既是因見陳定鈺走出，立即上前表明身分加以攔阻、盤詰，詎陳定鈺非但不加配合忍受，反而還與屋內之張律偉聯手將門關上，並造成員警黃志盛受傷，顯已涉嫌觸刑法第135 條第1 項之妨害公務罪名，且均為妨害公務罪之現行犯，是員警黃志盛等人當場逕予逮捕陳定鈺，進而再以鐵撬等工具破門緊急搜索屋內可疑之妨害公務共犯，自均係為追躡現行犯而發動搜索，應屬合法職權之行使。

３、至被告雖質疑本件警方當初破門搜索時並未全程錄影，惟搜索既無應全程錄影之規定（最高法院99年度台上字第613 號判決意旨參照），況本件警方係為追查現場妨害公務共犯始進入現場，有如上述，是警方就此部分所為之搜索，自屬合法。惟本案員警依上述刑事訴訟法第131 條第1 項第1 款之規定而為搜索時，卻未依同條第3 項之規定，於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院，以致本院無法及時審查其搜索之合法性，程序則有瑕疵，併予指明。

㈢、本案搜索與刑事訴訟法第131 條之1 所定同意搜索之要件尚有未合：

１、按刑事訴訟法第131 條之1 所定之同意搜索，應經受搜索人「自願性」同意，即該同意必須出於受搜索人之自主性意願，而非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致。又刑事訴訟法第43條之1 規定（即檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條關於搜索、扣押筆錄製作之規定），係於92年2 月6 日公布，9 月1 日施行，而同法第131 條之1 規定之同意搜索，則係於90年1 月12日公布，7 月1 日施行，是依立法時程之先後順序觀之，立法者顯無意將第131 條之1 但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，指為第42條之搜索、扣押筆錄，因而偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者分別製作，以供執行搜索人員使用；前者係同意搜索之生效要件，執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）只能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正；至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院96年度台上字第5184號、100 年度台上字第7112號判決要旨參照）。

２、證人陳定鈺於偵訊時固證稱：當天有一個警察被門夾到，後來門關起來，我就在門外被修理了半個多小時云云（見偵卷第103 頁），另外證人宋俊彥於本院審理時亦證稱：當天便衣警察一打開門後，就把我、陳定鈺、張律偉拉到被告的房間先揍一頓，我有被踢了兩腳，後來我們三人就坐在客廳，沒多久，警察就說在被告房監理有扣到子彈，我記得我是先被打才簽搜索同意書云云（見本院卷第166 頁反面至第167頁）。比對證人陳定鈺、宋俊彥上開所述內容，清楚可見其等2 人關於當天究係在屋外由陳定鈺一人單獨遭警毆打，抑或係在警方進入屋內後將陳定鈺等3 人拖入房內毆打等情節，所證南轅北轍，天差地遠，本院實難輕信。遑論證人宋俊彥早在檢察官偵訊證人陳定鈺時在場聽訊，苟宋俊彥等3 人當時確有遭警施加不當暴力，則證人宋俊彥在聽聞陳定鈺向檢察官抱怨其當日曾遭警修理時，又為何不立即當庭表明自己也有遭施暴，以維護己身權益，更屬可議。抑有進者，遍觀證人陳定鈺、張律偉及宋俊彥於警詢時所為之陳述內容，清楚可見證人陳定鈺、張律偉僅有提及扣案之非制式子彈是在被告住處房間之抽屜內發現，且經警方進一步追問該扣案子彈究歸誰屬時，證人陳定鈺、張律偉及宋俊彥隨即表示並不知情（見偵卷第18頁、第26頁、第32頁反面），設若證人陳定鈺、張律偉及宋俊彥等3 人果真遭員警刑求逼供，又何以仍得為上開有利於被告之陳述，殊有可疑。茲因證人陳定鈺、宋俊彥上開所述，非惟彼此矛盾互見，更是悖於常情，本院尚難採信。從而，被告辯稱本案係因警方施暴以致獲得在場之陳定鈺、張律偉及宋俊彥等人同意而搜索，自無可取。

３、惟依證人黃志盛於本院審理時證稱：「進入屋內之後，當時已經有三名穿制服的員警在場，所以我就沒有再一次說我是警察，進入屋內之後，有同事跟他們說明說你們是不是屋主的房客，如果跟你們沒有什麼關係，你們就在搜索同意書上簽名，所以才會有這3 份搜索同意書」等語（見本院卷第170 頁），顯然警方在破門進入後，確實並無直接了當加以詢問陳定鈺、張律偉及宋俊彥是否同意由警方在屋內進行搜索，而是以上述模糊不明之說詞，逕自指示陳定鈺、張律偉及宋俊彥若自認與本案無關，便在同意書上簽名即可。由是以觀，證人陳定鈺、張律偉及宋俊彥是否確係出於自主真摯之同意而簽立前揭搜索同意書，即有可議；況綜合證人陳定鈺、張律偉及宋俊彥之證述及被告之供述，顯見案發當天被告僅有邀集陳定鈺前來代為照顧家中幼女，至於張律偉、宋俊彥則是事後經由陳定鈺相約而來，加以陳定鈺、張律偉及宋俊彥等三人之住居所均非設在本案搜索地點，此觀上開證人於警、偵訊時所述人別資料自明，於此情況下，亦難率認張律偉及宋俊彥均係上址之使用權人，而應認張律偉、宋俊彥等2 人並無同意搜索之權限。茲因警方既未於本案搜索前直接、清楚詢問在場之人是否同意接受警方在屋內執行搜索，甚且在場之人除陳定鈺外，其餘2 人復均無同意權限，揆諸前開最高法院判決意旨，應認本件搜索並不符合刑事訴訟法第131 條之1 所規定同意搜索之要件。

㈣、本案無票搜索亦與刑事訴訟法第130 條所定附帶搜索之要件不符：按刑事訴訟法第130 條所規定無令狀之附帶搜索，其客體僅以犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，而所謂立即可觸及之處所，則應依犯罪嫌疑人體格、身體自由是否受限制、行動機靈程度與扣押物所在距離遠近、閉鎖情形等具體狀況而為判斷。逾越該合法範圍，既非合法搜索（最高法院96年度台上字第1630號判決意旨參照）。查本件扣案之毒品殘渣袋、非制式子彈既均非在陳定鈺、張律偉及宋俊彥等人身上或伸手可及之處扣得，自仍與刑事訴訟法第130 條所定附帶搜索之要件未合。

㈤、綜上，本件桃園縣政府警察局桃園分局員警於上開時地破門進入屋內以搜索可疑之妨害公務共犯，雖然合法，但其等進入屋內後，既未明白直接詢問在場有同意權之陳定鈺是否同意警方在屋內執行搜索，則警方於進入屋內後並逮捕張律偉、宋俊彥後，另行在該處執行搜索之行為，即不合乎搜索法定程序。

二、未依法定程序搜索所查扣之證據，有無證據能力：

㈠、按刑事訴訟法第158 條之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠、違背法定程序之程度。㈡、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

㈤、犯罪所生之危險或實害。㈥、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院93年台上字第664 號判例意旨可資參照。

㈡、關於本件警方以不合法定程序搜索而查扣之非制式子彈2 顆是否具有證據能力乙節，據證人黃志盛於本院審理時證稱：「（一般警方在查緝施用毒品人口時之常見方式究竟為何？）在路邊臨檢、向法院聲請搜索票、或者是在毒腳住處附近埋伏，如果是採取埋伏的方式，警方的作法是等到毒腳出現，會先上前表明身分，並看毒腳當時有無顯露毒癮反應，另外也惠請毒腳取出身上物品查看，確認有無犯罪的跡證後，如身上有查扣到違禁毒品、吸食器，就會帶回去派出所進一步驗尿」等語（見本院卷第173 頁正、反面），顯見警方一般於查緝施用毒品人口時，確會採取類如本案直接到場探查盤詰之偵查方式。參以證人鍾英瑞員警於本院審理時證稱：當天我們是排到查緝毒品的專案勤務，所以在前往現場埋伏前，就有先跟派出所主管報備等語（見本院卷第174 頁反面），以及證人黃志盛證稱：當天我有跟派出所的巡佐講，說要到現場去埋伏，後來是因為看到陳定鈺外出，抗拒我們的攔查，還造成我受傷，我們才會決定要進入屋內等語（見本院卷第172 頁正反面），亦可知警方當初並非惡意要闖入被告租屋處搜索，而係因於盤查陳定鈺時遭到激烈暴力反抗後，為追躡逮捕相關妨害公務之共犯，始破門進入現場。雖警方於破門進入後，並未明確徵求在場陳定鈺、張律偉及宋俊彥等人之同意，而係以空泛說詞指示陳定鈺、張律偉及宋俊彥在同意書上簽名，惟依卷內事證，既未見警方有何趁此對陳定鈺、張律偉及宋俊彥施加暴力以強求其等同意執行搜索之情節，足徵警方之所以違反上開規定，純粹是因在案件偵查過程中便宜行事所致，難謂有何不法惡意可言，是警方所為之違法可非難性應屬較輕。況本件若非因警方當場立即執行搜索，恐亦無其他偵查途徑得以查獲本件扣案子彈。而警方固有上述違法徵求同意之情節，然衡諸被告所為係持有具殺傷力子彈之嚴重犯行，立法政策上認此種犯行除具有高度不法之內涵外，更含有強烈危及公眾生命、身體、安全之性質，若欲達成防制槍砲彈藥氾濫之目的，並維護重大公共利益，非課以重刑不可，是尚難僅因警方一時草率徵求陳定鈺、張律偉及宋俊彥之同意，即忽視本案重大公共利益之維護，遽認本案扣案子彈並無證據能力。本院乃綜上各項判斷，認權衡被告個人基本人權之保障及公共利益之維護，依比例原則及法益均衡原則，認本件警方徵求在場之人同意搜索之程序雖有瑕疵，但經本院權衡後，關於本件違法搜索所查扣之非制式子彈2 顆自仍具證據能力。

三、證據能力方面：

㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項已有明定。查證人陳定鈺、張律偉、宋俊彥、林榮福、黃志盛、鍾英瑞於檢察官偵訊時既均係以證人身分陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因各該證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，本院審酌上開證人於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，依上說明，上開證人於偵查中所為證言，自均具有證據能力，而得為證據。

㈡、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本案被告、檢察官於本院準備程序時，對於下列經本院調查之其餘供述證據，均表示沒有意見（見本院卷第49頁反面），於審判期日就本院一一調查提示之前揭證據於言詞辯論終結前，復未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（見本院卷第175 頁反面至第179 頁反面），本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為認定被告有罪之證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。

㈢、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附之內政部警政署刑事警察局100 年10月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書，依上開刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條之規定，因屬由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，揆諸上開說明，自具證據能力。

㈣、最後，本案認定事實所引用下列其他文書證據、物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4 所示顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非出於非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告謝國林固坦承有於前開時、地為警查獲扣案子彈，惟矢口否認有何持有具有殺傷力子彈之犯行，辯稱：扣案的子彈根本就不是我的，所以我懷疑扣案的子彈是被警察栽贓的云云。

二、經查：

㈠、扣案之非制式子彈2 顆，係因桃園縣政府警察局桃園分局員警根據線報，於100 年10月5 日下午4 時許前往桃園縣中壢市○○路0000號8 樓探查，嗣因見屋內有陳定鈺走出，遂立即上前表明身分予以盤查，因陳定鈺亟欲躲回上址屋內而與警方發生激烈拉扯衝突，員警黃志盛甚且因遭當時在屋外之陳定鈺及在屋內之張律偉聯手，以致先是遭門夾到手，之後又被門撞到左眉部位而受傷；經警方當場以妨害公務之現行犯逮捕陳定鈺後，雖曾一度以電話聯繫被告儘速返家開門，但因被告始終避不出面，警方乃決意破門進入屋內，並在進入上址後始行扣得非制式子彈之事實，業據證人即當天查獲員警黃志盛、林榮福、鍾英瑞分別於檢察官偵訊或本院審理時證述明確，已如前述。又扣案之非制式子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以檢視法、試射法、鑑驗後，認定：「送鑑子彈3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力」等語，有該局100 年10月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附照片2 張在卷（見偵卷第135 至135-1 頁），嗣經本院再囑請刑事局另行鑑定未經試射之其餘2顆子彈，則據該局鑑定後函覆說明略以：「送鑑子彈3 顆，其中未試射子彈2 顆，均經試射：1 顆，可擊發，認具殺傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷力」等語，有該局102 年8 月7 日刑鑑字第0000000000號函可憑（見本院卷第91頁），足見警方於現場所查扣之物品中，其中2 顆非制式子彈確均具有殺傷力甚明。此外，並有本院桃園縣政府警察局桃園分局搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場照片3 張等在卷可稽，此部分事實明確，可以認定。

㈡、被告雖辯稱：我懷疑扣案之子彈係被警察所栽贓云云，惟迄至本院言詞辯論終結為止，均未見其具體指出相關事證以供本院查證，所辯嫌無實據，核屬臆測，本院已難遽採。況證人黃志盛於本院審理時業已明白證稱：警方在逮捕陳定鈺後，隨即透過電話與被告聯繫，但因被告始終藉詞推託，警方才會呼叫支援警力攜帶鐵撬等工具前來破門；破門後，我還有帶著陳定鈺、張律偉及宋俊彥其中1 個人進入被告房間進行搜索，我是當著該人面前在被告的房間抽屜內搜到扣案子彈，避免他們說我栽贓謝國林，後來搜索扣得子彈時，也有馬上拍照，並要求陳定鈺、張律偉及宋俊彥在扣押物品目錄表上面簽名等語（見本院卷第170 頁），核與證人即被告之友人陳定鈺於警詢時業已供稱：「（警方查獲之3 顆改造子彈及海洛因1 只所在之房間為何人之房間？）為謝國林之房間」等語（見偵卷第18頁），以及證人張律偉於警詢時供稱：「（警方於所查獲之3 顆改造子彈及海洛因殘渣袋1 只是何人所有？）不清楚。但是是在謝國林的房間找到的」等語均相符合（見偵卷第26頁），此外，並有陳定鈺、張律偉及宋俊彥等3 人分別所親簽之桃園縣政府警察局桃園分局搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽，堪認上述子彈確係警方在被告友人陪同下，於被告上址住處房間抽屜內所查扣無誤。被告空言辯稱係遭警栽贓云云，應屬無稽，本院不能採信。

㈢、再者，被告原係辯稱：「（是否有在桃園縣中壢市○○路0000號8 樓之租屋處內藏放非制式子彈3 顆？）不是我放的，是警察進去翻到的，當時我也不在家」、「（你的房間有誰進去過或住過嗎？）那陣子很多人都可以進去我房間，因為廁所就在房間旁邊」云云（見偵卷第27頁、第33頁），繼而改口辯稱：事後我有碰到陳定鈺、張律偉及宋俊彥等3 人，看到他們3 人身上都有傷，他們說是被員警黃志盛刑求，所以我懷疑警方在我家所扣得的子彈都是被栽贓的云云（見本院卷第138 頁反面），並自行坦言：我是從100 年2 月開始住在桃園縣中壢市○○路0000號8 樓，一直住到10月間被警方查獲為止，當時只有我、李玉蘭跟李玉蘭的父親可以進出現場房間等語（見本院卷第138 頁反面至第139 頁）。被告忽而辯稱扣案子彈係案發當時出入在其住家內之不詳人士所放置，忽而辯稱係遭警方栽贓，前後所辯情節已嫌跳躍，微論係就案發當時現場房間究有無家人以外之他人進出乙節，被告供述亦屬顛三倒四，亟欲卸責之情，躍然甚明，本院無以輕信。

㈣、實則觀諸卷附警方所拍攝查獲本案子彈時之照片（見偵卷第44頁），既已清楚可見扣案子彈係係經人刻意整齊排列後才放入透明夾鍊袋內，且在該裝有子彈之透明夾鍊袋之同一抽屜內，另外還有諸如卡通筆、修正帶、便條紙、甚至是成人光碟等物品零星擺放在旁，依吾人一般生活經驗法則，自堪信均屬被告於日常生活中會頻繁使用之物品。參以被告於本院準備程序時業已坦白直言：「（在你居住永福路上址租屋處期間，有何人跟你一同居住在現場？）我前妻李玉蘭的父親、李玉蘭，還有當時剛滿9 個多月的小女兒一同居住在該處」、「（有何人會進出你的房間？）只有我，還有前妻跟前妻的父親」等語（見本院卷第138 頁反面至第139 頁），於此情況下，若謂被告始終絲毫不知其所使用抽屜內竟有擺放以透明夾鍊袋包裝之子彈，誰人能信。再依證人黃志盛於本院審理時所證：當天我們有撥電話給被告，有跟被告說：「你好，我們這裡市中路派出所」、「你是謝國林嗎？」、「我們現在你位於桃園縣中壢市○○路0000號8 樓住處前，有員警被夾傷了，你人在什麼地方，能不能趕快趕回來」，被告在電話中說他在平鎮，約30分鐘就能趕回，我們也有跟被告說沒關係，我們會等，結果後來被告就一直都沒有回來等語（見本院卷第171 頁），顯見警方到場埋伏當天，在逮捕陳定鈺後，確曾一度與被告取得電話之聯繫，被告並經員警之告知，得悉其委託到場代為照顧幼女之友人陳定鈺在其住處門外與員警發生激烈肢體衝突，詎被告明知上情，非但不立即趕回接手照顧自己未足歲之幼女，反而還刻意逃匿而避不見面，以致於偵查中遭臺灣桃園地方法院檢察署發布通緝，有該署101 年5 月31日桃檢秋偵談緝字第2355號通緝書、通緝人犯歸案證明書、101 年6 月5 日桃檢秋偵談銷字第2694號撤銷通緝書等在卷，更是匪夷所思。若非因被告心中有鬼，不敢即刻返回租屋處面對未來可能之刑事追訴處罰，何以竟會大悖人倫，逕棄幼女於不顧。是認被告空言否認持有扣案子彈云云，顯屬畏罪情虛之詞，不足採信。

㈤、綜上所述，本件事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、查扣案之非制式子彈2 顆，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第2 款所規定之子彈，非經主管機關許可，不得非法持有之。又槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號判決參照）。是核被告謝國林所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨併參）。準此，被告同時持有具殺傷力之非制式子彈2 顆，仍應僅成立單純一非法持有子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪，併此敘明。

㈡、本院審酌子彈係高度危險之物品，非經主管機關許可，本不得擅自持有，否則實無從維護社會大眾之安全，詎被告竟無視於法律之嚴禁，非法持有具殺傷力之非制式子彈，危害社會安寧秩序，並對國家治安造成潛在危險影響，所為已屬不該，犯後又始終砌詞否認犯行，亦缺乏為自己行為負責之態度，兼衡其犯罪動機、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就徒刑及罰金部分，分別諭知有期徒刑易科罰金，以及罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈢、扣案之前開具殺傷力非制式子彈2 顆，因均經試射後而已不具有子彈之完整結構，且因擊發耗損而失去效能，顯已失其子彈之性質，並非違禁物，均無從為沒收之宣告。又其餘扣案之毒品殘渣袋1 只，則與被告所涉本件犯行無直接關係，依法亦不得逕予沒收，附此敘明。

四、公訴意旨另以：被告於上開時間、地點，除持有前開有罪部分之具有殺傷力非制式子彈2 顆外，另持有具殺傷力之非制式子彈1 顆，因認被告此部分犯行，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌云云。經查，上開非制式子彈1 顆，經本院送請內政部警政署刑事警察局試射鑑定結果，無法擊發，認不具殺傷力等情，已如前述，是公訴人所指此被告部分亦涉持有具殺傷力子彈之罪嫌，顯然不能證明，惟因公訴人認此部分與本院上開經論罪科刑部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第42條第3 項，判決如主文。

本案經檢察官郭千瑄到庭執行職務。