最高法院九十九年度台上字第二二六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二二六九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林俊宏律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九二月十一日第二審判決（九十九年度上訴字第一一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一二０二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠、本件案發之時，係警員分騎二輛機車，將上訴人圍住、盤查，於查驗身分、交還國民身分證後，既未告知上訴人得拒絕搜索之旨，且不出示其警員證件，逕行搜索上訴人隨身所攜之手提袋，然則當時上訴人甫施用毒品，藥效持續發作，根本欠缺自願性同意搜索之能力，況係面臨警員之強勢作為，壓力甚大，無法拒絕，當認係受違法搜索。尤以上訴人原有五百度之近視，且現場燈光昏暗，又乏足供書寫之平台，警員亦坦言係在搜出違禁物，將上訴人上手銬之後，始要求上訴人書具搜索同意書，此由該同意書上之筆跡並非上訴人親寫，即可證明，益見警員所為，並不符合法定程序，取得之毒品諸物，應不具有證據能力，原判決仍採為認定上訴人犯罪之依據，自非適法。㈡、上訴人係在施用毒品後，藥效發作、意識不清之情況下，遭警員以可代向檢察官求情准予交保為詞，利誘、詐欺使上訴人同意進行夜間詢問，且持續數小時，疲勞不堪，實受不正取供，所為之自白，依法即無證據適格，嗣後進行之檢察官偵查與羈押庭值日法官訊問，均延續上揭恐懼、壓抑之警詢氣氛，各該筆錄同非適格證據。第一審法院雖勘驗偵訊錄音光碟，認為上訴人在全程十二分鐘，自己站立，不須支撐、攙扶，判斷意識清楚。然則上情祇足認為生理無異，豈能逕謂心智正常？原審未加糾正，有違經驗法則。㈢、上訴人實因台北房屋租期已屆，又即將入伍服役，必須返回台東，唯恐毒癮再起，難覓貨源，乃一次大量購進備用，其中磅秤係防免賣方斤兩不足之需，原判決卻逕採上訴人先前不實之自白，認定上訴人係出於販售牟利之意思而販入毒品，顯然以擬制、臆測之方式，認定上訴人犯販賣毒品之重罪，有違證據裁判法則。㈣、原審既不就系爭搜索同意書上之上訴人署押部分，鑑定是否確為上訴人親筆字跡，復不傳喚上訴人所謂央請幫忙覓尋毒品買方之「小郭」到庭查明有無其事，遽行判決，非無證據調查職責未盡之違失云云。惟查：

㈠、警員固屬行政人員（特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索。而刑事訴訟法第一百三十一條之一所定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」學理上稱為自願性同意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，然如逕依上揭但書規定，於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適當位置，將該同意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認，均無不可；又倘該執行搜索之人員，係穿著警察制服之員警，一望即明身分，即不生違背出示證件與否之問題；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意。本件原判決理由壹－二內，已詳細說明承辦警員黃奇仁、郭國良一致證稱其等係穿著警察制服，獲得上訴人明示同意而執行搜索，完成後，上訴人仍同意並出具自願受搜索同意書（黃奇仁尚稱：當時係騎警用機車，閃警示燈，執行巡邏勤務，見上訴人深夜在巷內徘徊，乃趨前盤查，上訴人拿證件時手發抖，而另手拿一提袋，甚為可疑，經詢以可否打開手提袋檢查有無不該帶之物品，上訴人回稱「好」，便自己打開，發現有搖頭丸；郭國良另謂：巡邏時有攜帶警用無線電和槍，在巷口發現上訴人閃躲警車，動作怪異，盤查時手發抖，更覺可疑，始徵詢是否同意搜索，上訴人說可各等語。上訴人當庭直承確因手發抖而被要求打開手提袋，乃配合警員，自己打開袋內書狀盒子，顯出毒品等物），縱然上訴人爭執系爭自願受搜索同意書上之署押並非親簽筆跡，但坦承指紋無訛，衡諸上訴人實無神智不清（此部分詳後述；上訴人更直言：伊打開手提袋後，「騙」員警說這是一本書，益見心智無缺，思慮周密），所處者復係台北市內多數不特定人得共見共聞之公共場所，上訴人且不否認警員無何施用強暴、脅迫、隱匿身分之不正手段，迫令自主意志屈服之情形，違法搜索之說，要無可採，筆跡鑑定，亦無必要。經核於法並無不合。㈡、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎而言，如事實並無不明，自毋庸為無益之調查，亦無證據調查未盡之違法可言。原判決既首先指出黃奇仁、郭國良已到庭一致堅稱絕無以利誘等不正方法取供等語，參諸上訴人在警詢時，即就其購買毒品之對象、時間、地點、分量、價額、欲行出售之價格等各項內容，縷述綦詳，在偵查中，尚供出欲請「小郭」介紹買家，其手機聯絡簿中代號「酒」者，即為「小郭」；在聲押庭值日法官訊問時，除仍為相同上情陳述外，更直言伊當時職業為酒店經紀，存款餘額僅新台幣（下同）二千七百元各等語，皆具體而微，非他人所能隨意羅織編纂，尤以第一審勘驗上訴人之上揭內勤檢察官偵訊光碟，結果發現上訴人在全程十二分鐘，係自己站立應訊，毋庸他人支撐或攙扶，且無搖晃之情形，答訊速度既快，又能切中問題，毫無遲頓或答非所問，甚至就檢察官數度重複之訊問，咸能重複確認答語，並詳加解釋，尚且主動說明所稱毒品進價之計算，每包重量不含包裝袋，要求更正載明，經檢察官明告以將以販賣毒品罪名聲請羈押時，上訴人仍主動詢問相關之羈押程序，有該勘驗筆錄可徵，而此偵訊筆錄內容與其實際進行情形相符，亦和警詢筆錄及聲押庭值日法官訊問筆錄無異，足見此等自白咸係出於任意性陳述，具有證據能力；扣案物品之鑑定書，因皆符合法律規定，亦得為適格證據。再依憑上訴人迭在警詢、偵查及聲押庭值日法官訊問時，坦承意圖販售搖頭丸等毒品，以Ｋ他命一克（不含袋）二百五十元，MDMA一顆三百五十元之進價，前者欲以三百至三百五十元，後者欲以四百至四百五十元為售價，央請其手機聯絡簿中代號「酒」之「小郭」者，介紹買家，未及售出，即為警查獲之自白；扣案之九十六顆搖頭丸及八包Ｋ他命；足供販賣毒品用之電子磅秤一台、分裝袋七十一個、手機（含SIM 卡）一支；鑑驗出搖頭丸屬管制之第二級毒品MDMA、Ｋ他命係列管之第三級毒品愷他命之鑑定書二份等證據資料，乃認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯，論上訴人以較重之販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑十年）之判決，駁回上訴人之第二審上訴。對於上訴人僅承認向他人以上揭進價購入扣案之諸多毒品，而矢口否認犯販賣毒品之重罪，所為純供自己施用，無出售之意云云之辯解，如何係翻異避就之飾詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。所為之事實認定及得心證理由，俱有各證據資料存卷可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證業臻明確。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，猶為單純之事實爭辯，殊難認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｍ