臺灣桃園地方法院102年度訴字第378號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第378號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

邱旭偉

指定辯護人

本院公設辯護人 林銘宏

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第9882號），本院判決如下：

主文

事實

一、邱旭偉前因犯施用毒品罪，經法院判處有期徒刑2 月，於民國100 年3 月8 日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且安非他命類藥物係藥事法規定之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟於民國100 年12月25日下午3 時許，在桃園縣桃園市○○街00號住處，無償提供重約0.2 公克之甲基安非他命予何漢威1 次。嗣經警依本院核發之通訊監察書對邱旭偉持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，因而查知上情。

二、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定明確。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，而日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作相同之解釋。查本件檢察官、被告及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院102 年度訴字第378 號卷，下稱本院卷，該卷第32頁反面至33、第184 至186 頁反面），而本院審酌該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，即無庸先行考量刑事訴訟法第159 條之1 第2 項至第159 條之4 等規定，得逕依同法第159 條之5 之規定，認有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，已據被告邱旭偉直認不虛（見101 年度偵字第9882號卷，下稱偵查卷，該卷第165 頁；本院卷第32、188 頁），核與證人何漢威所述無異（見偵查卷第31頁反面、33頁反面至34頁），並有案發當日被告與何漢威之通訊監察譯文可資佐證（見本院卷第38頁正反面），足認被告出於任意性之自白核與事實相符，而得作為判斷之依據。事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

二、按「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（現修正為藥事法第22條第1 款）之「禁藥」管理，禁止輸入、製造，並自70年6 月1 日起禁止販賣，嗣又於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，雖復經同署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所定「化學合成類麻醉藥品」管理在案，惟其仍屬「禁藥」之一種，並未因嗣併列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，此業經同署於81年2 月21日以衛署藥字第0000000 號函明示斯旨甚詳。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項（轉讓禁藥）法定刑為7 年以下有期徒刑（得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項（轉讓第二級毒品）法定刑6 月以上5 年以下有期徒刑（得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重。藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，揆諸前述法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項處斷（最高法院99年度台上字第2041號判決參照）。本案被告轉讓予何漢威施用之甲基安非他命為數僅0.2 公克，此為被告所供明（見本院卷第32頁），且衡以一般施用毒品單次施用甲基安非他命之數量，要無可能達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，自應優先適用藥事法第83條第1 項規定論處。是核被告邱旭偉所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。其轉讓前而持有毒品甲基安非他命之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收。又被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按（見本院卷第8 頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，就其所犯之罪加重其刑。再被告於偵查及審判中雖均自白轉讓甲基安非他命予何漢威之犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥，於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定之餘地（最高法院99年度台上字第4426號判決參照），附此敘明。本院審酌被告無償提供毒品予他人施用，嚴重損及國民健康，本不宜寬縱，惟念其轉讓毒品之對象非多、數量尚微，且犯後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、被告固於案發當日以門號0000000000號之行動電話（SONY－ERICSSON廠牌）與何漢威有所聯繫，惟通話內容僅係2 人相約見面（見本院卷第68頁正反面），無非係以行動電話供作一般聯繫工具之用，難認該行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）係供被告犯本件轉讓禁藥罪所用之物，另尚有扣案之SONY ERICSSON 廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張）及手榴彈2 顆，經核悉與本案無關，自均無從宣告沒收，允宜敘明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告邱旭偉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得轉讓及販賣，竟於㈠100 年12月間某日在其上開住處，以新臺幣（下同）1,000 元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包（重量不詳）予張家綸1 次；另於㈡101 年1 月間某日，分別在桃園縣桃園市○○路000 號桃園監理站附近及桃園縣八德市高城社區（下稱高城社區），以10,000元及4,000 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予林鈺朗各1 次（嗣經檢察官本於檢察一體，以補充理由書敘明被告係分別於101 年1 月中旬某日，在桃園監理站，以10,000元之代價，販賣甲基安非他命予林鈺朗1 次；又於101 年1 月底某日，在高城社區，以4,000 元之代價，販賣甲基安非他命予林鈺朗1 次）。因認被告均係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定「應依證據認定之」中之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。且犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院10 0年度台上字第2980號判決同採此旨，本件被告既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），本判決即不再論述判決所援引證據之證據能力，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分有明文。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，應將此合理懷疑之利益歸於被告，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院69年台上字第4913號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例及98年度台上字第4884號判決參照）。

四、公訴人認被告邱旭偉涉有上揭罪嫌，無非係證人張家綸、林鈺朗之證詞及被告使用之行動電話門號之通訊監察譯文為其主要論據。訊據邱旭偉堅決否認犯罪，辯稱：㈠其僅曾與張家綸共同合資購買甲基安非他命，未曾販賣甲基安非他命予張家綸。㈡其僅係為林鈺朗代購毒品甲基安非他命，並未獲利等語。

五、經查：

㈠被訴販賣甲基安非他命予張家綸部分

⒈證人張家綸於101 年2 月23日警詢及偵訊時，固指證：其於100 年12月份左右，以0000000000或0000000000號行動電話聯絡被告後，再前往被告家中以1,000 元向被告購買安非他命毒品1 小包等語（見偵查卷第38頁；本院卷第166 頁），惟嗣於本院審理時改稱：其沒有跟被告買過第二級毒品甲基安非他命，在警詢時跟被告一起被抓，不知道要怎麼講，警察叫其要講誰這樣，說他們都認罪，作完筆錄之後，就直接送地檢署開庭，所以講得都一樣等語（見本院卷第179 頁反面至181頁）。經核其前後供述，已然不甚一致。

⒉被告於警詢時雖自承：有販賣2 次安非他命給張家綸施用，張家綸以0000000000撥打其所有門號0000000000號行動電話，2 次均約在桃園市○○○街000 ○0 號7 樓等語（見偵查卷第13頁），然被告並未陳明該次販毒之時間，所述販毒地點又與起訴書所載不同，顯見該次所為販毒重罪之自白，要與本案起訴部分無關，自難採為本件被告被訴於100 年12月間某日販賣甲基安非他命予張家綸案件之論據，而為不利被告之認定。

⒊又被告於偵訊及本院則堅稱：100 年12月間，係與張家綸各出1,000 元，「合資」購買甲基安非他命「1 次」等語（見偵查卷第166 頁；本院卷第32頁），與其於前揭警詢所述「販賣」甲基安非他命予張家綸「2 次」，顯不適合。然證人張家綸於本院明確指出未曾與被告合資買過甲基安非他命等語明確（見本院卷第180 頁反面），2 人所述情詞又屬迥異。

⒋再依卷附通訊監察譯文，僅見張家綸於100 年12月24日以0000000000號行動電話撥入被告持用之0000000000號行動電話，惟依卷附通訊監察譯文：①上午10時41分「A （指被告，下同）：喂。B （小骰，指張家綸，下同）：出門了嗎？A：廢（誤載為「癈」）話，好，我到那邊打給你們。B ：好。」②上午10時48分「B ：到了哦。A ：你叫他們下來啊。B ：嗯。」③上午11時6 分「A ：喂。B ：在幹嘛。A ：我還在等啊，她說要換鞋子什麼的。B ：我還在凱悅。A ：好。」（見本院卷第65頁正反面）。經本院提示詰以證人張家綸：「．．．該幾通的電話是在聯絡何事？」，答稱：「要跟被告去劍湖山玩」（同上卷第183 頁），再經本院提示訊之被告「該通譯文是否與張家綸談論毒品的事？」，被告則供稱：「不是。應該是在談論網路遊戲星城的金幣」（同上卷第188 頁）。2 人所述亦不相同，且觀諸上開對話內容，僅係簡單確認彼此所在，自難憑此語焉不詳之對話內容，遽為不利被告之認定。

⒌綜上，本件被告堅詞否認有何販賣毒品予張家綸之犯行，證人張家綸之證述內容，別無其他積極證據足以補強其陳述之真實性，自難單憑證人張家綸之指述即遽為被告此部分犯罪之唯一證據，更遑論其證詞之憑信性甚低。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有此部分犯行，此部分既不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

㈡被訴販賣甲基安非他命予林鈺朗部分

⒈證人林鈺朗於警詢時，雖指證：其於101 年1 月中旬，以其所有0000000000號行動電話撥打被告行動電話，並相約在桃園監理站附近，以1 萬元向被告購買第二級毒品安非他命；在101 年1 月底，其以所有上開行動電話撥打被告行動電話，相約在八德市高城社區當時住處，以4,000 元向被告購買第二級毒品安非他命，第二次品質很差等語（見偵查卷第65頁）。嗣於偵訊時又稱：101 年1 月有跟被告拿過毒品，本來是跟林家正買，後來派被告來，林家正也有到到，錢是給被告，毒品也是被告拿出來，這次其有打給被告也有打給林家正，因為林家正當時無法出門，並稱己經交代被告，要其打給被告，當次交易1 萬元，買安非他命4 公克，但不夠，林家正要其打給被告，其便第二次打給被告，都在同一天，後來被告在桃園某處補習班給其安非他命；另一次在1 月底，其打給被告要買毒品，約在八德市高城社區買了4,000 元安非他命，有交易成功等語（同上卷第175 至176 頁）。觀諸林鈺朗上開證述，關於第一次與被告交易毒品前，有無撥打林家正電話、林家正有無到場、是否二次交付毒品等節，所述並非一致。

⒉證人林鈺朗於本院另稱：101 年1 月中旬，其打電話給家正問有無毒品可以拿，後來家正就開車載被告來到桃園監理站，由家正遞交毒品予被告，再由被告轉交予3 克多的甲基安非他命，其拿1 萬元給被告，被告在將錢轉交予家正，回去發現不夠（按指甲基安非他命數量不足），打電話給家正，家正拖了兩、三天，要其打電話給被告，這時才取得被告的電話，被告在桃園市中正路上補習班補給1 克多的量；101年1 月底，因為找不到人可以買，就想到被告，便打電話給被告拜託幫忙調看看，被告到八德市高城社區交予1 公克甲基安非他命，其則交付4,000 元給被告，該次品質很好等語（見本院卷第172 頁反面至173 、174 頁正反面、177 頁）。所證第一次交易由被告「轉交」毒品、價金乙情，於警、偵訊隻字未提，且此次關於有無於異日兩次交付毒品或電聯被告，以及第二次交易毒品品質良莠、2 人究係單純調貨抑或買賣等各節，均與前開警、偵訊所述兩歧，證人林鈺朗證詞之憑信性，殊值懷疑。

⒊尤以證人林鈺朗供稱係以0000000000號行動電話撥打被告行動電話購毒，被告亦於101 年2 月23日警詢時供明：0000000000號行動電話為其持用迄今（見偵查卷第17頁反面），惟觀諸被告於案發期間之101 年1 月持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文（見本院卷第86頁反面至126 頁），全然未見2 人有何通話紀錄，則證人林鈺朗前述電聯後向被告購毒之說，既與客觀事證相左而顯具瑕疵，自屬無可採信。

⒋至被告於偵訊時辯稱林鈺朗是跟林家正購買安非他命（見偵查卷第167 頁），於本院卻改口確有於101 年1 月兩度價售甲基安非他命予林鈺朗，惟僅係幫忙代購之情（見本院卷第32、188 頁），所供明顯不一，自亦難佐證前開林鈺朗顯具瑕疵之證詞為真實。

⒌綜上所述，公訴人所舉證據，尚不足以證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，則其所為即與該罪之要件有間。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有此部分犯行，此部分既不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉淑慧到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。