臺灣桃園地方法院102年度審訴緝字第4號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　102年度審訴緝字第4號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

葉志雄

指定辯護人

本院公設辯護人林銘宏

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第4930號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，經檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按刑事訴訟法第273 條之1 規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告葉志雄被訴施用第一級、第二級毒品等一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，業經被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法官告以簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273 條之1 之規定，裁定改依簡式審判程序審理，合先敘明。

二、葉志雄前於民國87年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於87年7 月9 日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣新竹地方法院以87年度易字第718 號判決判處免刑確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第5152號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經本院以89年度毒聲字第5530號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以90年度毒聲字第89號裁定停止戒治，於90年2 月1 日出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於90年8 月24日期滿執行完畢，該案並經本院以89年度訴字第1246號判決各判處有期徒刑7 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定（尚未執行完畢，於本案不構成累犯）。詎猶不知悔改並戒除毒癮，竟分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於100 年9 月13日晚上6 時許，在桃園縣中壢市○○○路00號13樓之住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於100 年9 月14日凌晨0 時20分許，在桃園縣中壢市○○路0 段000 號前為警盤查，當場扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因1 包（驗前淨重0.309 公克，取樣0.02公克鑑定用罄，驗餘淨重0.289 公克），且經徵得其同意採集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署

三、證據名稱：

㈠、被告葉志雄於偵訊中及本院準備程序訊問、審理時之自白。

㈡、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、正修科技大學超微量研究科技中心100 年10月3 日出具之編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1 份。

㈢、桃園縣政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局毒品檢體送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心100 年10月3 日出具之編號DR00-0000-000 號檢驗報告各1 份、扣案物照片 2張，以及扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗前淨重0.309 公克，取樣0.02公克鑑定用罄，驗餘淨重0.289 公克）。

四、按被告行為後，刑法第50條之規定，業於102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，新法確立數罪併罰案件之適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，顯然修法後數罪併罰之範圍已有限縮變動，自屬犯罪後法律有變更。惟本件被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，經與檢察官達成協商合意之刑度各為有期徒刑6 月、有期徒刑2 月，均得易科罰金，並非修正後刑法第50條第1 項但書所規定，不得併合處罰之數罪，經比較新、舊法結果，皆應併合併罰，法院均須為應執行刑之諭知，因適用新法並無較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第50條之規定，合先敘明。

五、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品之前、後，持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告施用第二級毒品之前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，同為施用第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。扣案之海洛因1 包（驗前淨重0.309 公克，取樣0.02公克鑑定用罄，驗餘淨重0.289 公克），係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯之施用第一級毒品罪名項下諭知沒收銷燬；另包裹前開海洛因之包裝袋1 個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬；至於鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。

六、起訴意旨雖以被告前於89年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以89年度訴字第1246號判決各判處有期徒刑7 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；再因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以91年度訴字第463 號判決各判處有期徒刑8 月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，認本案應構成累犯云云。然按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1 項所明定。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院101 年度台非字第350 號判決意旨參照）。查被告前於89年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經本院以89年度訴字第1246號判決各判處有期徒刑7 月、6 月，應執行有期徒刑 1年確定（編號①）；又於90年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣新竹地方法院以91年度訴字第463 號判決各判處有期徒刑8 月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定（編號②）；另於86年間因偽造文書案件，經本院以92年度訴字第142 號判決判處有期徒刑5 月確定（編號③）；再於89年間因強盜、竊盜等案件，經臺灣高等法院以89年度上易字第4766號判決各判處有期徒刑5 年6 月，刑後強制工作3 年、1 年6 月，應執行有期徒刑6 年6 月，刑後強制工作3 年確定（編號④）；更於90年間因竊盜案件，經本院以90年度訴字第2037號判決判處有期徒刑3 年2 月確定（編號⑤），上揭編號①至③之罪刑，嗣經本院以96年度聲減字第3673號裁定各減其宣告刑二分之一，並就編號①、③、④之各罪刑合併定應執行刑為有期徒刑6 年11月，就編號②、⑤之各罪刑，合併定應執行刑為有期徒刑3 年9 月確定，於92年7 月25日入監接續執行，嗣於98年12月9 日假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑2 年2 月又5 日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告前所犯編號①至⑤所示各罪之刑罰，因仍須執行原殘餘刑期，而尚未執行完畢，則其於100 年9 月13日再犯本件施用第一級、第二級毒品案件，揆諸前開說明，自無由成立累犯，起訴意旨誤認本案構成累犯，顯有未恰，附此敘明。

七、本案經檢察官與被告於審判外達成協商之合意（合意內容如主文所示），由檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院依刑事訴訟法第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項，改依協商程序，且不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。

八、應適用之法條：刑事訴訟法第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項、第455 條之8 、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，修正前刑法第50條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第41條第 1項前段、第8 項、第51條第5 款。

九、本判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第6 款、第7 款所定情形之一，或違反同條第 2項之規定，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上

附錄本件論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。